I.- RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICA
-Comentarios a un fallo paradigmático : “Peugeot Citroën Argentina S.A.-Sevel “ Sala III Cámara Nacional de Casación Penal, 16-11-01- (1)
El fallo objeto del presente comentario resuelve el recurso de casación planteado por los abogados defensores de la firma Peugeot Citroën Argentina s.a., contra lo resuelto por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, que confirmó la decisión del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Económico que rechazó la excepción de falta de acción incoada por los defensores para parar el procesamiento penal por contrabando.
La base del planteo era esta: Los defensores de la firma sostuvieron que era un error el haber aplicado a una persona jurídica los arts. 864 y 876 de la Ley 22415 (Código Aduanero, pues según ellos la responsabilidad penal de las personas jurídicas no habría encontrado una recepción legislativa adecuada en el Derecho penal argentino, y su aceptación resultaría incompatible con los principios básicos del sistema jurídico penal.
Según los defensores, las sanciones que contempla el Código Aduanero no pueden entenderse como sanciones penales autónomas en el caso de las personas de existencia ideal. Sólo como sanciones administrativas unidas a la comisión de un delito atribuido a los sujetos individuales. Adicionalmente, los defensores señalaron que las normas procesales otorgan la calidad de imputado solamente a las personas físicas, y por lo tanto su aplicación extensiva a las personas jurídicas no seía conciliable con el art. 2 del C.P.P.N (Código Procesal Penal de la Nación) que dispone la interpretación restringida de toda disposición legal que coarte la libertad.
Sostuvieron también la supuesta inexistencia de delito en la medida en que las operaciones de comercio exterior estuvieron debidamente documentadas, de modo que la autoridad aduanera siempre habría tenido capacidad plena de ejercer sus facultades de control, agregando que el delito de contrabando no se configura con la sola conducta de haber documentado una operación de comercio exterior de forma distinta a la que correspondía, sino cuando además esta conducta tenga la idoneidad de dificultad el control que las leyes asignan al servicio aduanero.
En suma: Fueron dos los argumentos que sustentaron la casación planteada y aquí nos interesa analizar: se niega la existencia de una responsabilidad penal de las personas jurídica en el derecho penal aduanero argentino, también la posibilidad de que se reciba la declaración indagatoria del represente de la persona jurídica procesada por contrabando. Luego de un análisis exhaustivo
Este fallo contiene una extensa e ilustrada exposición de las teorías que la doctrina penal utiliza con relación a la viabilidad dogmática de la responsabilidad penal de las personas jurídica: teoría de la ficción y teoría de la realidad.
La Teoría de la ficción sostiene que el Derecho está referido a derechos subjetivos, que sólo pueden predicarse de personas físicas. Extender esta atribución a las personas jurídicas es una ficción.
La Teoría de la realidad parte de la convicción de que la persona jurídica no es distinta de la individual en el Derecho. Su verdadero aporte no estribó en afirmas la existencia real de las personas jurídicas, sino en afirmas que las personas jurídicas poseían una personalidad real, que justificaba su constitución en sujeto de Derecho.
Para algunos, el debate sobre la posibilidad de imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas sería una cuestión del sujeto del Derecho Penal: Si el sistema penal define al sujeto de imputación penal en función de cualidades exclusivas de la persona física, no se podrá sostener la responsabilidad de la persona jurídica. Si por el contrario el sistema penal define al sujeto de imputación penal en un nivel de abstracción que haga posible imputar a personas ideales, la dificultad desaparecerá. Pero cuidado: porque la teoría del delito y la teoría de las consecuencias jurídicas del mismo se estructuran en la idea de un sujeto de imputación pensado con las características que le son propias a una persona física. De modo que aquel nivel de abstracción, aquella base común, no se puede construir con un concepto de culpabilidad que elimine toda referencia a la base ética de la persona natural (concepto social de culpabilidad), ya que ello afectaría la identidad de la culpabilidad individual, sobre la que se asienta todo el Derecho penal tradicional. La responsabilidad penal de las personas jurídicas sólo puede fundamentarse, por consiguiente, mediante el desarrollo de una culpabilidad propia de las personas jurídicas que se corresponda con sus particularidades. No c aben dudas: la realidad de la persona jurídica es diferente a la de la persona física : LA IDENTIDAD COMUN NO PODRA ENCONTRARSE EN EL PLANO ONTOLOGICO. El libre albedrío es un presupuesto imposible de cumplir en las personas jurídicas. Para salvar este obstáculo, la Doctrina hizo algunas formulaciones sobre la culpabilidad empresarial, que se orientan hacia una especie de culpabilidad de autor antes que de acto. Heine, por ejemplo habla de la culpabilidad por la conducción de la empresa, Lampe, de la culpabilidad por el carácter o “ser así” de la empresa. Gomez –Jara Díez, en cambio, considera que la empresa puede auto-organizarse de forma penalmente relevante y responder socialmente por dicha organización, de manera que no sería necesario abandonar la culpabilidad del acto para fundamentar una culpabilidad empresarial. Pero así como Heine y Lampe son criticables al proponer una culpabilidad no referida al acto, sino al autor, Gómez-Jara Diéz pueden criticarse porque proponen conceptos tan abstractos que desdibujan aspectos irrenunciables de la persona
Para Percy García Cavero “la culpabilidad jurídico-penal de la persona jurídica solamente puede definirse mediante una construcción analógica. Siguiendo los desarrollos de la teoría de los sistemas, la persona jurídica llega a alcanzar una individualidad derivada de su capacidad de auto-organización, desarrollando intereses sociales ajenos a los de sus órganos, representantes y socios. Se individualiza a través de su organización, la cual configura modelos de actuación independientes de quienes la componen. Pero a esa auto-organización debe agregársele este otro elemento : que la organización pueda defraudar expectativas sociales esenciales.
Hemos dicho que para algunos, el debate sobre la posibilidad de imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas sería una cuestión del sujeto del Derecho Penal. Para otros, en cambio (Como Bacigalupo Savater) el problema de la supuesta imposibilidad es un tema enraizado con el fundamento de las penas. No es ni uno ni otro aisladamente.
EL CONSIDERANDO CUARTO DEL FALLO BAJO COMENTARIO hace una exposición de la normativa argentina que sí reconoce responsabilidad penal a la persona jurídica en muchos ámbitos de actuación. En concreto destaca cóm o las distintas normas que regularon el tema aduanero contemplaron, constantemente, sanciones penales para las personas jurídicas. Sostienen que el Código Aduanero sigue actualmente esa línea, lo que se aprecia claramente en su art. 876 ,inciso g, al señalar textualmente que “cuando una persona de existencia ideal fuere responsable del delito, la inhabilitación especial prevista en ello se hará extensiva a sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables”. El argumento de la defensa de la firma Peugeot Citroën Argentina S.A. referida a que las únicas sanciones aplicables a las personas jurídicas son las sanciones administrativas, no tiene asidero en el texto de la ley penal argentina. Esta conclusión, de la Cámara Nacional de Casación Penal, es completamente ajustada a Derecho. Atención : el Tribunal ( basado en la ley) sostiene que existe responsabilidad penal y sanción penal ( ambas) para las personas jurídica.s
LOS PROBLEMAS DE LA IMPUTACIÓN PENAL EN EL FALLO: En el punto “2” del Considerarndo 6°, la sentencia de la Sala III de la CNCP señala que a las personas jurídicas se les atribuye responsabilidad penal por los delitos cometidos por sus representantes en el ejercicio de sus funciones. El delito es cometido por el representante, pero la imputación penal se le hace a la empresa. Refiriéndose específicamente al dolo, como elemento subjetivo del delito, el fallo señala que las personas ideales actúan con el dolo de sus representantes.
El Derecho penal se fundamenta en la culpabilidad por el hecho propio, de modo que no resulta viable imponer una pena por el hecho cometido por un tercero,. Pero: es “tercero” el representante” ¿ No, es un alter ego ( otro yo) de la persona jurídica ( Teoría de la ident6ificación . Ver Silva Sánchez, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencia accesorias del art. 129 del Cód. Penal español”) . LA ACTUACIÓN DEL REPRESENTANTE ES, EN TERMINOS DE IMPUTACION PENAL, LA ACTUACION DE LA PROPIA PERSONA JURIDICA. Este modelo de “hetero-responsabilidad penal “ acarrea un problema : si el rerpresentante actúa por y para la empresa ¿no podrá sufrir una imputación a título personal ?¿el Derecho positivo argentino no reconoce una doble imputación penal ( a la persona individual y a la persona jurídica) ¿ Si. Porque se construye sobre la base de una autorresponsabilidad de la persona jurídica. La atribución de responsabilidad a la persona ideal o empresa no puede tener el mismo fundamento con el que se sustenta la responsabilidad penal de su representante como sujeto individual. Para dar un ejemplo : si un producto defectuoso produce lesiones en un consumidor, los directivos que ordenaron la comercialización de los productos responderán penalmente por dicha decisión, de la misma forma que lo hará la persona jurídica por el defectuoso mecanismo de control de la calidad de los productos que salen al mercado.
OTRA PREGUNTA : el fundamento de la imputación penal a la persona jurídica…constituye un injusto autónomo, o se trata solo de una forma particular de intervenir en el injusto común de todos los responsables?. En el primer caso, podría sostenerse que la persona jurídica comete siempre el mismo delito (defectuosa organización). Y la realización del delito por sus representantes sería una “condición objetiva de punibilidad” pero no un parte integrante del injusto propio de la persona jurídica. Resulta conveniente pensar en esta hipótesis: la defectuosa organización no ha impedido la generación, desde la persona jurídica, de un riesgo penalmente prohibido, que acarreó resultados lesivos, por los que debe responder también.
La competencia de la persona jurídica por el injusto realizado no se determina de manera diferente a la de la imputación que se hace a las personas naturales o física. Se le debe imputar objetivamente la creación del riesgo prohibido, y el resultado que forma parte del fin de protección de la norma que prohíbe el riesgo. En el plano subjetivo es preciso fundar el dolo de la persona jurídica. El fallo reproduce unas ideas de Baigún sobre la determinación del dolo de las personas jurídicas, en consonancia con la jurisprudencia de los tribunales de los EEUU de América. Esa comprensión del dolo es opuesta al modelo que atribuye el dolo de los representantes a la persona jurídica.
En cuanto a la culpabilidad jurídico penal de las personas jurídicas, debe hacérsele a estas un juicio de reproche análogo al que se les hace a las personas naturales. La individualidad que alcanza la persona jurídica a través de la autonomía decisoria que le general la complejidad de su estructura organizativa, así como el hecho de que actuación tiene un efecto comunicativo social como toma de postura de un ciudadano (corporativo) permite reprocharle una falta de fidelidad al Derecho.
Al igual que a las personas físicas, a las personas jurídicas pueden alcanzarle causas de exclusión de culpabilidad.
EL TEMA DE LA INDAGATORIA. Fue resuelto en el fallo bajo comentario de forma impecable: la indagatoria es un acto de defensa, no un acto privativo o menoscabante de la libertad, por lo que la supuesta infracción in iudicando al art. 2 CPPM, es sólo aparente. No hay tal. Precisamente, la construcción de un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas requiere necesariamente que estas puedan intervenir en el proceso penal que se les instaure con la finalidad de ejercer el derecho constitucional de defensa.
II.
LAS FUENTES DEL DCHO.PENAL ECONOMICO Y EL LA CUESTION DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS(2) .
A – LOS MODELOS DE REGULACION DEL DERECHO PENAL ECONOMICO.
El análisis del Derecho Comparado nos demuestra que no existe en el mundo un modelo único de regulación de los delitos económicos.
Podemos clasificar los MODELOS en aquellos GENERALES (donde existe la posibilidad de tipificar los delitos económicos con carácter general, es decir, con normas que integran el Código Penal, y dentro del mismo, integrativas de un capítulo específico) Y LOS DE LEYES ESPECIALES que , hacen una regulación penal de los delitos económicos a través de leyes específicas.
Ni uno ni otro presentan un estado puro.
• En España, por ejemplo, el Código Penal de l995 contiene capítulos referidos a la protección de los intereses económicos, y tipos penales económico muy específico, como es el caso de los llamados “delitos societarios” (en los artículos 290 a 297 C.P.E), o de los “delitos de protección del mercado “(“o de los consumidores”, previstos y penados en los arts. 278 a 285 C.P. de E) - Simultáneamente, en el derecho positivo español hay materias económicas reguladas en leyes especiales, que luego de la promulgación del C.P. 1995 se redujeron a las leyes de represión del contrabando ( exclusivamente sancionatoria, incluyendo los delitos y las infracciones administrativas de contrabando, y a la Ley de Régimen Jurídico de Control de Cambios, ley general que en su capítulo II regula los llamados “delitos monetarios”
• En Alemania, en cambio, los delitos económicos se regulan en leyes especiales, como lo son La Ley de Alimentos ( BtMG) , y la Ley de Medicamentos. Sin embargo, hay dos leyes que ellos llaman “de represión de la criminalidad económica”, que han creado tipos penales incluidos en el Código Penal ( StGB) : los de empleo abusivo de tarjetas de crédito ( parágrafo 266,b) y las estafas informáticas ( Parágrafo 263)
B - LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS
En la legislación española, como vimos, existen las sanciones administrativas para castigar aquellas conductas que alteran el orden económico. Como consecuencia de aquel cambio legislativo ( me refiero al Código Penal de 1995) y de la tendencia a adoptar modelos generalizantes, la doctrina española viene enfatizando que es necesario reordenarlas, y propone una regulación unificada de las sanciones administrativas en la regulación jurídica de la actividad económica, lo que ya existe en otros países de Europa. Los alemanes ya lo hicieron, lo que muestra que aún cuando adhieren al sistema de leyes especiales, en esta materia son generalizantes. Están ordenadas en la Ley alemana de Contravenciones de l968 ( OWiG).
En Portugal tenemos la ley de “Contraordenancao” y la “Ley de Modificación del sistema penal de Ilícitos Administrativos” de l981.
En Italia están codificadas y su semejanza con la Parte General del Derecho Penal ha causado que se las llame” El Modelo Parapenal”.
Las sanciones administrativas: implican ventajas frente a las penales: no estigmatizan. Implican, además, una Administración capacitada para tomar medidas que pueden impactar en forma directa los beneficios de la actividad económica ( por ejemplo, las penas pecuniarias, o la confiscación) , o bien pueden tener un impacto indirecto, como las medidas de prohibición de actividades, o las de intervención en el negocio.
Funcionan los principios de legalidad, y culpabilidad en el ámbito de las sanciones administrativas, y se propicia que la Administración esté capacitada para una ágil tramitación y resolución.
Sin embargo, hay una fuerte oposición a reprimir la criminalidad económica a través de las sanciones administrativas, porque en definitiva es la Administración la que imputa, lleva el trámite y condena, no los Jueces.
Por lo pronto, vale la reflexión para el aspecto constitucional. Pero como existen, hay que exigir que exista una tipificación de las conductas que generan sanciones administrativas, que las distingan con precisión de aquellas que implican sanciones penales.
Se considera digno de crítica que una mera diferencia de cuantía sea la diferente entre una sanción administrativa y una penal, es decir, que sólo una cantidad de dinero sea la única diferencia entre una infracción administrativa y un delito. Cuánto más criticable será que la misma conducta sea objeto de una pena y de una sanción administrativa simultáneamente, con el argumento d e que hasta el límite de la cantidad que la torna en sanción, es pasible de ser considerada infracción administrativa y por ende de ser sancionada en este ámbito, y por encima, ingresa en el area penal y el objeto de sanciones penales. Esto pasa en nuestro país en materia de delitos e infracciones aduaneras.
Se critica, además, a los sistemas que castigan con penas las simples infracciones a deberes de carácter fiscal ( Ej. Art. 305 C.P. E) w
Mucho más criticable se presenta el sistema en el que se prevén tipos penales para todas las conductas tipificadas como infracciones de deberes societarios, como es el caso del art. 293 del C.Penal de España)
1) Extraído del artículo de Percy García Cavero, en Jurisprudencia de Casación Penal, Análisis de fallos, 2- Patricia S. Ziffer (Dirección) Ed. Hammurabi. José Luis Depalma Editor- Págs. 313 y sgtes.
2) Extracto de Bacigalupo, Enrique, “Derecho Penal Económico”, Hammurabi
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