EL LAVADO DE ACTIVOS PARTE SEGUNDA.
I. El lavado de activos en el Código Penal Argentino.
Este delito ha sido incorporado a nuestro Código Penal mediante la ley 25.246, sancionada el 13 de abril de 2000 y promulgada el 5 de mayo, habiéndose publicado oficialmente el 11 del mismo mes y año. Se culminó así un proceso legislativo que comenzó con el primer proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso y que fue luego seguido por otros elaborados por distintos parlamentarios.
Con anterioridad, solamente existía el ilícito de lavado de dinero o bienes provenientes del tráfico de estupefacientes previsto en el art. 25 de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692´9 y que escasa o nula eficacia tuvo durante su vigencia (fue derogado por el art. 29, ley 25.246). Los procesos penales sustanciados sobre el particular fueron muy pocos y de gran complejidad, no existiendo antecedentes de que se hayan impuesto condenas (8). El delito estaba diseñado técnicamente como un supuesto de receptación.
La ley 25.246 respondió a las demandas de la comunidad internacional, firmemente interesada en combatir la actividad de legalización de bienes procedentes de delitos, cualesquiera fueren éstos; siguiendo así en lo principal las “40 Recomendaciones” del Grupo de Acción Financiera Internacional GAFI/FATF. Se procuró de esta manera tipificar el lavado de activos cuyo origen proviniese de otros delitos de igual o mayor gravedad que los contemplados en el citado art. 25 de la ley de estupefacientes (9).
En su capítulo II, y con arreglo a las señaladas Recomendaciones, la ley 25.246 dispuso la creación de la Unidad de Información Financiera, a quien se encargó el análisis, el tratamiento y la información dirigida a prevenir o impedir el lavado de activos de algunos delitos, a los que enumera en el art. 20, los que además deberán tomar diversos recaudos tendientes a detectar todo tipo de operaciones que pudieran vincularse con actividades de blanqueo (art.21). Cabe señalar que este organismo, conocido mediante las siglas U.I.F. ún no ha entrado en funcionamiento.
Además la ley estableció en su cap. IV, arts 23 a 27, un llamado “régimen penal administrativo”, previendo sanciones para las personas jurídicas cuyos órganos o ejecutores hayan realizado actos de “lavado”, como asimismo castigando a quienes incumplan algunas de las obligaciones de infirmar a la U.I.F., que es quien puede aplicar tales sanciones, que son apelables ante la justicia en lo contenciosoadministrativo.
Finalmente, y como ya señalamos, derogó el art. 25 de la ley 23.737
II. Análisis de los tipos penales introducidos en el Código penal Argentino por la ley 25.246.
Art. 278.1.a: “será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriese, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquiran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí”.
VI. 1. a. Objeto material: el concepto básico del objeto material en el delito está representado por los términos “dinero u otra clase de bienes” que constituyen el elemento de la estructura típica alrededor del cual giran los demás.
El dinero puede ser de curso legal en el país o tratarse de moneda extranjera. En cuanto a la expresión “bienes” hemos de remitirnos al concepto contenido en el Código Civil (art. 2312).
Requisito previo exigido por el tipo es el de que el dinero o los bienes “provengan de un delito”, el que puede ser de cualquier naturaleza o gravedad, pues no se hace distinciones de ninguna índole.
Como puede apreciarse, no se ha seguido el texto del art. 301.1 del Código de España que requiere que el delito procedente sea un delito grave, formula ésta que ha dado origen a numerosos problemas dogmáticos, algunos de gran complejidad y que han sido puestos de relieve por la doctrina especializada, la que ha ofrecido soluciones práticas para resolver las cuestiones derivadas de ella. (10)
Aparece entonces, frente a esto, como un acierto el texto adoptado por nuestro Código Penal.
También establece el art. 278.1, que el ilícito abarcará no solamente a los bienes blanqueados que provengan originariamente de un delito sino también los bienes subrogantes.
Estos bienes, llamados también sustitutivos, son aquellos que, según entiende la doctrina, no tienen su origen o no proceden directamente de la comisión del delito. Se trata por tanto de todas aquellos bienes que a través de cualquier operación económica se obtienen a partir de los bienes conseguidos con la infracción penal precedente.
La presencia de estos bienes subrogantes es usual en la fenomenología criminal del lavado, dado que al transformarse los objetos inicialmente obtenidos de un delito en otros objetos diferentes, se logra encubrir su origen y darles una apariencia de legitimidad. Es por ello que la figura del blanqueo o lavado deberá abarcar no sólo los bienes originados directamente con el ilícito previo, sino también los calificados de subrogantes o sustitutivos.
A diferencia de la legislación española anterior, en la que no quedaba claro si los bienes sustitutivos podían ser integrados en el objeto material del delito de blanqueo (11), la doctrina resulta coincidente en que el tipo del art. 301.1 del código Penal español actual (el que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito grave …) permite incluir a los bienes sustitutivos (12).
De todos modos, al aludir en forma expresa a los bienes subrogantes, la norma de nuestro Código es más certera pues no abre la posibilidad de discusiones sobre si ellos forman o no parte del objeto material del delito.
Pero, al igual que el citado art. 301, nuestro art. 278 carece de criterios legales concretos para establecer cuando media la conexión típica entre el dinero o los bienes y el delito previo.
La doctrina penal española que ya ha puesto de resalto esta ausencia, viene reclamando la necesidad de fijar con claridad los límites de dicha conexión persiguiendo una doble finalidad; a saber: por un lado, abaracar con amplitud los bienes susceptibles de ser incñuídos en la descripción legal; pero, al mismo tiempo, impedir que merezcan la calificación de actividades de lavado aquellas conductas de transformación de bienes muy alejadas de las que dieron origen a los bienes que provenían directamente del delito previo.
Así, se ha propuesto recurrir al principio de ponderación de bienes, y se ha señalado que la naturaleza de la referida conexión es de tipo causal, recurriendo a las distintas teorías, al respecto (de la equivalencia de condiciones, de la adecuación, o la más moderna de la imputación objetiva). (13)
Finalmente, acogiendo la línea propuesta por Diez Ripollés, apunta también Blanco Cordero la convivencia de buscar fundamentalmente mecanismos técnicos de índole jurídico-civil para limitar la procedencia delictiva (14).
VI. 1.b Conducta típica: está dada por los verbos típicos previstos en la fórmula legal “el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo… “.
La conducta de “conversión” va referida a la transformación de los bienes provenientes de un delito, aunque algún sector de la doctrina extranjera considera que la conversión alude a “un proceso de sustitución; la de “transferencia” radica en una trasmisión de los derechos que se poseen sobre los bienes procedentes de un delito son transmitidos a un título oneroso de manera que el bien originario es sustituido por otro en el patrimonio del lavador.
“Administrar” es tener el manejo o cuidado del dinero o los bienes provenientes de un delito. “Gravar” es imponer un gravamen o sea imponer una carga sobre tales bienes (hipoteca, prenda, etc). Y “aplicar” tiene varias acepciones (cf. Diccionario de la Lengua Española Real Academia Española, Decimonovena edición, p. 103, 1970, Madrid), resultando válida para el caso la de “destinar, apropiar o adjudicar” o la de “adjudicar bienes o efectos”.
Como correctamente señala Donna, no se entienden los motivos por los que se omitió tipificar la conducta de “adquirir”, que sí está en el modelo español (15).
VI. 1. c. Sujeto Activo: estamos ante un delito común pues el tipo no restringe el círculo de sujetos activos a un determinado grupo de personas que exhibe una característica especial.
Sin embargo, dice el art. 278.1.a que quedan excluidos de la esfera de posibles autores aquellas personas que hubiesen intervenido en el delito previo. En efecto, se establece que las conductas típicas, traducidas en los verbos preindicados, deben ejecutarse sobre dinero o bienes provenientes de un delito en el que el agente no hubiere participado.
Pese a que el art.301.1 del Código español no introduce expresamente esta limitación, algunos comentaristas postulan tal restricción esgrimiendo dos clases de razones:
1. que el delito de blanqueo de bienes constituye un acto posterior copenado con relación al delito previo, de tal modo que el desvalor de éste consume el desvalor de la posterior conducta de blanqueo;
2. que los intervinientes en el delito previo deben gozar de impunidad en la posterior comisión del blanqueo sobre la base del privilegio de impunidad del autoencubrimiento. Esto lo argumentan quien conciben el ilícito como un delito contra la administración de justicia (16).
Ciertamente el legislador nacional ha sido coherente con su idea de tipificar al lavado de activos como una especie de encubrimiento, constitutivo de un delito contra la administración pública en cuanto lesiona la administración de justicia.
Pero esto no condice con el criterio actualmente imperante en el sentido de que estamos ante un delito pluriofensivo, que también afecta el orden socio-económico. Así lo afirma la más reciente y autorizada doctrina española, quien por ello viene sosteniendo la tesis de que también los intervinientes en el delito previo podrán ser sujetos idóneos del delito de blanqueo (17).
Es por ello lamentablemente en este sentido el texto de la figura de nuestro Código pues al establecer expresamente (al igual que en el encubrimiento y en la receptación del art. 277) que el sujeto responsable no haya participado en el delito previo (ni como autor, ni como partícipe) introduce un importante argumento gramatical y, fundamentalmente, de legalidad penal que impide la solución que teleológica y político criminalmente parece más adecuada, cual es la de penalizar también por el lavado de activos a quienes han intervenido, sea como autores o como partícipes, en los delitos precedentes.
VI. 1. d. Tipo subjetivo: es obviamente un delito doloso, que requiere que el agente conozca el origen del dinero o de los bienes, o sea que los mismos provienen de un ilícito penal.
Pero no creemos, contrariamente a lo que sostiene Donna, que el tipo legal, por cierto que deficientemente expuesto, debe “tener por fin que los bienes, el dinero, adquieran la apariencia de tener un origen ilícito” (18).
El tipo no pide que el agente obre con esa finalidad, sino simplemente dice que su conducta debe haber tenido la virtualidad de haber podido provocar que el objeto material de la misma adquiera la apariencia de un origen ilícito (“…con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito…”),
No está exigida siquiera la representación de dicha personalidad, por lo que mal puede considerarse que está abarcada por el dolo tipico
Se suscitan así estos interrogantes: ¿cómo se resuelve el problema si el agente obró sin dicha representación? Y ¿cómo se lo hace si efectivamente obró con esa representación pero su acción, por ser extremadamente burda, ni siquiera posibilitó que los bienes originados en el delito tomasen la apariencia de licitud?
Ciertamente, la fórmula legal es asaz desafortunada, al punto que, en respuesta al primero de los interrogantes, se podría sostener que introduce una especia de responsabilidad objetiva, violatoria del principio de culpabilidad (19).
En respuesta al segundo de los supuestos, podríamos encontrarnos antes una tentativa o, eventualmente, ante una tentativa idónea.
Este rápido esbozo nos permite afirmar que el texto escogido por el legislador provoca muchas confusiones y dará lugar a infinidad de problemas en su aplicación.
En suma, estamos ante un delito que no exige un dolo directo, bastando para su incriminación el dolo eventual, cuyo aspecto subjetivo se reduce al conocimiento del origen del dinero o los bienes.
Sin ninguna duda, sobre este particular es mucho más apropiada la fórmula del Código de España (art. 301, ap.1 y 2) en cuanto, por un lado, introduce el elemento subjetivo del conocimiento por parte del autor de que los bienes tienen su origen en un delito grave, lo que es el dolo típico y que resulta compatible aún con el dolo eventual; y, por otro, exige un elemento subjetivo específico (“para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona…”), según algunos autores deben referirse o entenderse referido al elemento volitivo del dolo (20) y según otros constituye un elemento subjetivo del injusto diferente del dolo, característico de los genuinos delitos de resultado cortado (21).
Sin embargo, y más allá de que la Cámara de Senadores haya creído que el art. 278 debía construirse como un tipo de los llamados “tendencia interne trascendente”, en la modalidad de los “cortados delitos del resultado” (22); esto no se ha logrado puesto que el texto del mismo, imperfecto por cierto, no exige que la voluntad del autor vaya más allá de la mera realización del tipo objetivo. La “consecuencia posible de que los bienes originados o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen ilícito” no está incluido en el obrar final del agente y por tanto no abre paso ala presencia de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.
Pésima redacción, insistimos, que dará lugar a innumerables dificultades interpretativas.
CLASE N° 7
III. El tipo cualificado del artículo 278.1.b
“El mínimo de la escala penal será de cinco años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esa naturaleza”.
Esta figura contempla dos agravantes:
VI. 2. a. Habitualidad: la habitualidad también actúa como agravante en el encubrimiento (art. 277 inc. 2, c) y solamente se puede admitir cuando se prueba la reiteración de hecho del agente como lavador de activos. Hábito es la costumbre adquirida por la repetición de actos de la misma especia (cf- Diccionario de la Lengua Española, décimonovena edición, p. 691).
Si bien su aplicación a los casos concretos puede resultar difícil y equívoca, para dotar el conepto de una mínima base sólida la doctrina y jurisprudencia española coinciden en señalar que es preciso que se produzcan cuanto menos tres infracciones penales para poder afirmar que existió habitualidad (23).
VI. 2. b. Ser miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esa naturaleza.
El criterio de la pertenencia a una organización como inspirador de una figura agravada proviene de la Convención de Viena.
No hemos de recrear aquí la vieja cuestión de determinar si asociación y banda son conceptos idénticos (o una misma cosa, como sostienen algunos autores) y si para que la última exista es necesario o no remitirse al art.210 del cód. penal no lo haremos porque entiendo que al elaborarse la ley 25.246 el legislador no ha querido definirse sobre esa discusión.
Estimo que lo que quiso en la ocasión fue simplemente trata más severamente a aquellos que cometen el delito en el marco de una organización constituida para realizar ese tipo de ilícitos (“para la comisión continuada de hechos de esa naturaleza” reza la agravante).
Coincidimos con Donna en que “la asociación” o “banda” debe entenderse como una organización, y ése es el término que utiliza el legislador español y que hubiera evitado las connotaciones innecesariamente polémicas que pueda generar los conceptos empleados en la actual fórmula de nuestro Código (24).
En definitiva, a nuestro juicio, la agravante se dará cuando exista un grupo que posea un carácter mínimamente estable y que actúe con arreglo a un esquema de poder, dirección y planificación que unos sujetos deseñan y otros cumplen (25). Además el agente debe pertenecer al grupo o asociación (ser miembro) sin que baste simplemente la comprobación de que ha utilizado una organización para realizar los actos de lavado o blanqueo.
A diferencia de lo establecido en el art. 302 del Cód. penal de España, nuestra figura no penaliza más severamente a los jefes u organizadores. Puede que esto autorice a inferir que el concepto de asociación empleadazo en el art. 278.1.b no remite el art. 210, que prevé castigo incrementado para dichos agentes.
VI. 3. artículo 278.1.c: “si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del art. 277”.
La fórmula del lavado de activos que describe el ya citado art. 278.1.a. prevé como condición objetiva de punibilidad que el dinero o los bienes provenientes del delito precedente supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.
Cuando no alcancen tal valor, la conducta no resta atípica sino que se configura un tipo residual, que es castigado con arreglo al encubrimiento del art. 277.
VI. 4. Modalidad culposa: el art. 278.2 contemplaba la conducta de quien por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inc. 1º, pero fue observada por el Poder Ejecutivo mediante el dec. 370/2000 (cf. B.O. Nº 29.396 del 11/5/2000) (Adla, LX-c, 2805). Para ello se argumentó:
a) que las conductas incriminadas a título doloso aparecían como suficientes para tutelar los intereses en juego;
b) que la extrema complejidad que pueden asumir las diferentes operaciones que constituyen la base de las conductas punibles tornó muy dificultosa la determinación de la responsabilidad modelo y las legislaciones que exhiben un mayor desarrollo del tema sólo contemplan la tipicidad dolosa.
La responsabilidad imprudente solamente queda abarcada en el régimen penal administrativo establecido por la ley 25.246 (v. art. 23, inc 2), siendo órgano de aplicación del castigo la Unidad de Información Financiera.
Por lo contrario, el Código penal de España sanciona en su art. 301.3 a quienes realizaren por imprudencia grave algunas de las conductas descriptas en el art 301.1. Esto ha merecido críticas de algún sector, aunque Quintero olivares considera que la gravedad de las conductas de blanqueo y la amplia gama de normas de cuidado de índole legal o reglamentaria, ya sea específicamente derivadas de las propias de prevención del blanqueo de capitales o las más amplias de carácter tributario u otras relacionadas con las actividades financieras, han proporcionado la base suficiente para que el legislador haya construido una modalidad imprudente. Sin embargo, no omite señalar que esta figura puede producir dificultades prácticas insalvables (p. ej. Un artista vende un cuadro que tendrá cotización ulterior, por una fuerte suma de dinero cuya procedencia ni conoce ni le es posible ni exigible conocer), por lo que recomienda una reducción del campo aplicativo de esta modalidad a las personas y entidades que expresamente tengan deberes de control (26).
VI. 5. art. 278, inc 3: “El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del art. 277”
Aquí se contempla la llamada “receptación intermedia” o “tránsito”, y se trataría de un “delito de emprendimiento”, en el que se tipifica como delito a conductas que son meros actos preparatorios del futuro lavado (27).
La conducta prohibida consiste en recibir dinero u otros bienes que provienen de un delito, circunstancia ésta que debe ser conocida por el agente. El dolo debe ser directo.
Pero además la figura incorpora al tipo un elemento subjetivo que no integra el dolo pero lo acompaña, cual es que el agente obre con la finalidad de darle a lo recibido una apariencia posible de licitud.
VI. 6. Decomiso: el artículo 278.4 dice: “los objetos a los que se refiere el delito de los incs. 1º, 2º y 3º de este artículo podrán ser decomisados”.
El decomiso aparece regulado en el art. 23 del Cód. Penal y es una pena accesoria (28), que aquí aparece perfectamente lógica en razón de la ilicitud de la operación precedente (29).
VII. Consideraciones generales sobre los tipos del lavado de activos.
VII. 1. Iter Criminis: la determinación del momento consumativo del delito de lavado de activos exige examinar separadamente las dos modalidades típicas del art. 278.
En la modalidad del inc 1º, la consumación tendrá lugar en el instante en que se produzca la conversión, transferencia, administración, venta o aplicación de cualquier otro modo del dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito.
En la modalidad del inc 3º, donde aparece manifiesto el carácter de delito de resultado cortado , la consumación se opera cuando se reciban bienes o dinero de origen delictivo, estando presente el elemento subjetivo distinto del dolo a que ya hicimos mención.
Siendo ambos casos delitos de resultado, admiten la tentativa.
Contrariamente a lo que prevé el art. 304 del Código español, que castiga la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos de blanqueo; en nuestra legislación los actos preparatorios del lavado de activos carecen de relevancia penal, siendo por tanto impunes.
Y esto es plausible por cuanto la fórmula del citado art 304 aparece severamente cuestionada por la doctrina penal (30).
VII. 2. Autoría y participación: el lavado de activos se configura como un delito común, respecto al cual rigen las reglas generales de la autoría y participación (arts. 45 y sigtes., Cód. penal).
De todos modos, es útil tener presente que estamos ante figuras delictivas que forman parte de la denominada criminalidad económica o empresarial u organizada (31), por lo que habrá que estar atento a los específicos problemas que pueden surgir en dicha esfera al momento de establecer la autoría y la participación en distintos supuestos.
Consideramos que en el seno de nuestros tipos penales del lavado de activos no hay lugar para acoger un concepto unitario de autor; el punto de partida que debe adoptarse es el de un concepto restrictivo de autor.
No se advierten obstáculos para admitir la autoría mediata y la coautoría, siendo ésta perfectamente posible cuando el delito de lavado se perpetra mediante contribuciones típicas parciales de varios sujetos que actúan de común acuerdo.
En cuanto a la autoría mediata, es posible cuando se utiliza a otro como instrumento para lavar activos. Esto siempre que el autor mediato no sea el autor del delito precedente (contrariamente a lo que posibilita el Código Penal de España).
También habría autoría mediata por parte de quien utiliza como instrumente para el lavado al autor del delito previo,
Si es posible la instigación siempre que quien introduce a otro para lavar activos no es el propio autor del delito previo, pues para éste la participación en el blanqueo es un acto posterior copenado con dicho delito precedente.
En la doctrina española se ha prestado también especial atención a dos problemas de trascendencia práctica.
El 1º es el de responsabilidad del agente provocador policial que encamina su acción a descubrir delitos ya cometidos (y no al favorecimiento de un delito), lo que ha sido resuelto con el castigo del autor provocado y con la impunidad del agente provocador (32).
El 2º problema es el referente a la responsabilidad del abogado defensor de imputados por delitos que generan grandes cantidades de dinero, cuando dicho letrado cobra con bienes procedentes de delitos. En tal supuesto se ha considerado que puede sancionarse penalmente al abogado si en el cobro de sus honorarios concurren los presupuestos objetivos y subjetivos del delito de blanqueo (33).
VII. 3. El error: rigen las reglas del error de tipo y el error de prohibición, siendo aplicables los principios generales sobre el tema.
En definitiva, las cuestiones sobre el error no provocarán la particular atención que a la doctrina española le ha suscitado el elemento normativo “delito grave” que aparece en el tipo del art. 301.1, discutiéndose si el error sobre dicho elemento debe calificarse como error sobre la prohibición (34) o como error sobre el tipo (35).
IV. Consecuencias jurídicas. El artículo 279.
En materia de consecuencias jurídicas debe repararse en que, además de las sanciones que se establecen en el art. 278 para los tipos delictivos (bñasicos y cualificado) del lavado de activos, contiene el art. 279 dos atenuantes genéricas (inc. 1º y 2º)y una agravación personal basada en la especial condición del autor (in. 3º). En el inciso final (el 4º) tiene relación con el ámbito de aplicación extraterritorial de la ley.
VIII. 1. Atenuantes: art. 279, inc 1º: “Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la establecida en las disposiciones de este capítulo, será aplicable al caso, la escala penal del delito precedente”;
Art 279, inc 2º: “Si el delito precedente no estuviera amenazado con pena privativa de libertad, se aplicará a su encubrimiento multa de mil pesos a veinte mil pesos o la escala penal del delito precedente, si ésta fuera menor”.
En ambos incisos se contemplan atenuantes, teniendo en cuenta el supuesto de que el delito precedente al lavado de activos tuviere pena inferior a la prevista en el art. 278. Rige también para el encubrimiento (arts. 298 y 452).
Como se ve, se regula el castigo de modo diferenciado según mayor o menor gravedad penal del delito que antecede al de encubrimiento o lavado de activos. Si aquél tiene menor pena, será ella la que se aplique a los autores de éstos. O sea, se limita la pena imponible, advirtiéndose que la misma no podrá rebasar nunca la que corresponde al delito de referencia.
Aquí se establece una agravación personal basada en la especial condición del autor.
Estos supuestos de agravación son similares a los establecidos por el art. 303 del Código de España, donde han sido criticados por la doctrina que ha subrayado acertadamente que ellos tien su razón de ser en el ámbito de los delitos relativos al tráfico de drogas pero no en el de los delitos de blanqueo de bienes. Así, Quinteros Olivares dice “que la transformación de bienes en delitos económicos pueda ser cualificada por esas condiciones personales, es algo que resulta simplemente grotesco” (36); mientras que Del Caprio ha propuesto la aplicación restrictiva y limitada de estas causales de agravación (37).
VIII. 3. Extensión de la territorialidad: art. 279, inc 4º: “Las disposiciones de este Capítulo regirán aún cuando el delito precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación especial de este Código, en tanto el hecho precedente también hubiera estado amenazado con pena en el lugar de su comisión”.
Como se aprecia, el delito previo puede haberse cometido en nuestro país o en el extranjero, lo cual es lógico y se explica precisamente en que las conductas punibles de blanqueo nacieron como exigencia de una política criminal supranacional.
Esta norma importa una extensión del principio de la territorialidad de la ley penal y tiene su origen en el Código español (art. 301.4), aunque es menos amplia puesto que los actos de lavado tienen que haberse perpetrado en nuestro país.
En cambio, en la fórmula española se castigan también los actos de blanqueros cometidos, total o parcialmente, en el extranjero, lo que constituye una excepción del principio de la territorialidad y una aplicación del de la justicia universal.
V. Cuestiones concursales.
La deficiente configuración de la figura delictiva del lavado de activos incorporada a nuestro Código Penal, sumada a las dificultades de delimitación que la misma presentará frente a otros delitos afines o conexos, sin duda originará una compleja problemática concursal.
Al respecto, cabe recordar que la literatura especializada suele diferenciar dos planos distintivos; de un lado, el análisis de la cuestión referente al conflicto de normas que surge con relación a los delitos de receptación y encubrimiento; de otro lado, el examen de los posibles concursos de delitos con otros tipos penales.
En lo atinente a la primera de tales cuestiones, la premisa básica es que el delito de lavado de dinero puede ser diferenciado de los delitos de receptación y encubrimiento, aunque la diferencia aparece más visible en el caso de la receptación.
De otros modos, no debe destacarse la posibilidad de que un hecho pueda ser subsumido en dos preceptos penales ala vez: en el de lavado de activos por un lado, y en los de receptación o encubrimiento por el otro. Entonces, no serán de aplicación las disposiciones sobre el concurso de delitos (art. 54 y sigtes.), sino que habrá que recurrir a la institución del concurso aparente de normas o tipos penales; los problemas surgirán cuando deba decidirse qué reglas de resolución de conflictos de normas serán aplicables en cada caso, y por tanto, cuál es el precepto que en concreto deberá prevalecer.
En lo concerniente a la cuestión relativa al concurso de delitos habrá que analizar las distintas hipótesis en que la comisión del delito de lavado estará vinculada a la ejecución de otras figuras delictivas.
Un caso que habrá de presentarse frecuentemente en la práctica será cuando el lavado de activos se asocie a la realización de un delito de falsedad documental (art. 293 y sigtes.), o sea cuando la ocultación de las manifestaciones externas del dinero o de los bienes se obtenga mediante la falsificación de documentos en donde conste la propiedad de ellos. Entonces, como los bienes jurídicos tutelados mediante ambas figuras delictivas son completamente distintos, se aplicarán las reglas del concurso de delitos, arts- 54 y 55 del Cód. Penal (38).
Dado que la realidad criminológica nos demuestra que las conductas de lavado o blanqueo aparecen comúnmente asociadas a las de tráfico de drogas, ello determinará otra hipótesis concursal que se presentará usualmente. La solución estará dada en función de la posición que previamente se haya sostenido sobre la caracterización del círculo de sujetos activos.
En efecto, si como ocurre en España, se aceptase que pueden incluirse en dicho círculo aquellas personas que hubiesen intervenido en el delito precedente (de tráfico de drogas), nada obstaría a la apreciación de un concurso real a las reglas sobre el concurso aparente.
Por las limitaciones de este trabajo no hemos de analizar la relación concursal que puede plantearse cuando para “lavar” el dinero se recurra a la solución de sacar el capital del país, situación que ofrecerá aristas interesantes.
Para finalizar hemos de señalar que nada se opone a la apreciación de la institución del delito continuado, siempre que se cumplan los requisitos exigidos por la doctrina penal (y que en algunos casos están contenidos en la propia ley, v. art 74 del Cód. Penal de España (39).
