EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS EN NUESTRO CODIGO PENAL LEY 25246- 1ra. Parte.
I. Porqué penalizarlos
La incorporación del llamado “delito de blanqueo de capitales” en la política criminal internacional tuvo por finalidad reconocer una realidad generada, en su comienzo, por el afán del contribuyente de huir de las obligaciones tributarias a su cargo, lo que genera masas de dinero con dificultad de ingresar en los circuitos de inversión y c/ o consumo ordinarios sin que se detecte su espuria procedencia. Se suman : la velocidad e intensidad de las actuales transacciones económicas generadas por los avances tecnológicos, y la extraordinaria libertad de circulación de capitales que se detecta en algunas áreas del planeta, como en la Unión Europea, para dar un ejemplo.
Pero otra finalidad que no debe descuidarse es ésta : mucho de aquel dinero “en negro” proviene de delitos vinculados con el tráfico de drogas y en segundo plano de los categorizados actualmente como “ delitos económicos “ que producen como aquél grandes cantidades de dinero. Ello ha fundamentado, además de lo dicho en el primer párrafo, el arribo del blanqueo de capitales a la legislación penal, en una decisión de política criminal de innegable acierto.
Los modos de disposición del blanqueo más comunes son :
a) La Transferencias realizadas desde paraísos fiscales
b) Los Depósitos a nombre de personas imaginarias o de testaferros, fiduciarios o sociedades de fachada.
II. Vías de ejecución de estos delitos
La informática.
Las inversiones mobiliarias.
Las inversiones inmobiliarias. Como la mobiliaria, presenta igual utilidad.
La creación de empresas con ganancias supuestas.
III. Intentos de control. Etapas.
·
En una primera etapa, puede observarse que las preocupaciones (internacionales) produjeron acuerdos cuya característica fue ser poco vinculantes para los Estados Parte. Ejemplos: Recomendación del Consejo de Europa del 27/6/1980, Recomendación del Parlamento Europeo del 9/10/1986,.·
Algo más eficaz, pero siempre en aquella etapa primera, fueron las RECOMENDACIONES DE REGLAS A LOS BANCOS, CAJAS Y ENTIDADES FINANCIERAS, para que controles y extremen los cuidados relativos a establecer el origen de los depósitos que acepten, así como de las transferencias de dineros que por esas entidades pasen.·
En ese estado, nació la Convencion de las naciones Unidas, Viena, Diciembre de l988, cuyo objetivo fundamental fue la adopción de acuerdos para la lucha contra los delitos relativos al tráfico de drogas, entre los que se incluyó la obligación de introducir en los Códigos Penales de los países miembros medidas incriminatorias de la conversión, adquisición o transformación de bienes generados por el narcotráfico (Art. 3 Convención) . ·
En una evolución posterior, se produjo la Convención del Consejo de Europa, el 9/11/1990, que resolvió : tal incriminación alcanzará a los bienes procedentes de cualquier clase de delitos.Estamos ante un fenómeno que se traduce en el ingreso de capitales VI. Denominaciones y Definiciones.
En el lenguaje común, se lo menciona indistintamente como “blanqueo”, “lavado” o “reciclaje” de bienes ( sea de capitales, sea de activos).
La ley 25.246 (Adla, LX-C, 2805)(*), introdujo ese delito en nuestro Código Penal argentino y se lo llama aquí “lavado de activos” (Libro Segundo, título 11, capítulo 13)
El Código Penal español escogió el término “blanqueo”, que había recibido ya el respaldo que supone su uso en el lenguaje comunitario (como lo demuestra el texto de la Directiva 91/308/CEE relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales), aunque no está exento de críticas pues algunos doctrinarios la consideran un neologismo que es “más propio de la jerga periodística que de un Código Penal”
VII. Necesidad de su tipificación
La incorporación de este delito a la legislación penal es decisiva en un doble sentido:
A. permite la conminación penal de determinadas conductas lesivas;
B. autoriza la confiscación de los frutos de los delitos previos.
La necesidad de introducir tipos penales específicos de blanqueo o lavado de activos se desprende de diversas insuficiencias y lagunas que exhibían las armas tradicionalmente empleadas por el derecho penal para la persecución de las conductas de colaboración con delitos previos, tales como las figuras del encubrimiento y de la receptación.
En EEUU en un primer momento se trata de seguir el rastro (paper trail) desde el hecho previo a los bienes patrimoniales, dificultando el lavado de activos mediante distintos instrumentos jurídicos, tales como: a) el comiso como medida para imposibilitar al inculpado servirse de un abogado defensor de elección. Se trata de privarle de lo que se ha dado en llamar “una defensa Rolls Royce
negocial de la vida diaria a fin de no limitarla o entorpecerla.En la actualidad se considera que el blanqueo es un delito socio-económico en sentido estricto, o sea, atentatorio del orden económico
El Código Penal de España de 1995 lo contempla en el capítulo XIV “De la receptación y otras conductas afines”, correspondiente al Título XIII “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”.
.que el delito de blanqueo constituye el empañamiento de las transparencias del sistema financiero ( lo contrario a las “Transparencias “ que estudiamos como bienes juridicos protegidos en los “delitos societarios) , el descrédito de las instituciones financieras y del resto de organismos que operan en el circuito económico y, en definitiva, la seguridad del tráfico comercial”, todo lo cual produce una desestabilización de las condiciones mismas de la competencia y el mercado.Su incorporación a nuestro Código Penal mediante el texto actual del art. 278 revela claramente que la técnica de tipificación utilizada para describir el delito, en la línea de un verdadero tipo autónomo de encubrimiento, parece responder a la naturaleza de un auténtico ilícito contra la administración de justiciaTodo aquel que está procurando dar apariencia de legalidad al dinero o bienes obtenidos ilícitamente recurrirá con frecuencia a la evasión de capitales, la creación de sociedades ficticias, la falsificación de balances, etc., conductas que obviamente crean riesgos al orden económico. Ello sin perjuicio de entender “
Ha encontrado amplia acogida en la dogmática y en la criminología la definición del ilícito como la “transformación de fondos ilegales en valores patrimoniales legales” o bien “los medios mediante los que se oculta la existencia, origen ilegal de ingresos para, a continuación, disfrazar ese ingreso y hacerlo pasar por legítimo”.
Sirven para disimular el origen espurio de los bienes, haciendo figurar como ganancias empresarias lo que tiene otro origen, previa falsificación de balances, cuentas, etc.Sirve para cristalizar capitales, invertirlos. Está reconocida como una vía eficaz y creciente de ejecución de esos delitos.La primera definición apunta a que lo ilegal se transformaria en legal, y no es así. La segunda es correcta en ese sentido, precisa, pero no distingue entre el delito en si y los medios para cometer la conducta tipica.
IV. Contenido.
El blanqueo o reciclaje, si bien está compuesto de una sucesión de operaciones puntuales (cambio de divisas, transferencias bancarias, adquisición de títulos o inmuebles, constitución de sociedades, etc.) constituye un verdadero proceso. Esto es algo fundamental a considerar en el delito , para poder clasificarlo. Y determinar cuándo se consuma, si es continuado o no, qué constituyeron sus etapas preparatorias, y cuáles actos marcaron los comienzos de la ejecución, a los fines de establecer si es posible hablar de tentativa en su comisión.
Y ES UN PROCESO QUE SE PROPONE CONSEGUIR LA APLICACIÓN EN ACTIVIDADES ECONÓMICAS LICITAS, DE MASAS PATRIMONIALES PROVENIENTWS DE CUALQUIER ACTIVIDAD ILICITA, CUALQUIERA SE LA FORMA QUE ESA MASA DE DINERO ADOPTE EN SU PROGRESIVA CONCRECIÓN DE LA APARIENCIA DE LEGALIDAD. (CUIDADO, APARIENCIA DE LEGALIDAD NO ES EQUIPARABLE A LEGALIDAD )
V. Las fases del proceso:
1RA.. de colocación u ocultación: corresponde a la manipulación del dinero malhabido a través de diversos mecanismos, tales como depósitos bancarios; instrumentalización de títulos valore; algunas operaciones de ingeniería financiera; ámbito del juego y las apuestas; establecimientos abiertos al público (las “transacciones masa”); operaciones de préstamo de dinero al contado; proyección de dinero sucio hacia el exterior y el cambio de divisas, etc.
2DA.. de conversión o control: aquí se produce el blanqueo en sentido estricto mediante distintas operaciones, a saber; utilización del sistema financiero; adsquisición efectiva de bienes; instrumentalización de transacciones ficticias; préstamos de dinero; uso de personas jurídicas (las llamadas “sociedades interpuestas”).
3RA.. de integración en la economía oficial: es la etapa en la que se produce la “reinversión” de los capitales ilícitos.
En la actualidad, la tipificación del blanqueo se tiende a conceptuar eminentemente como una conducta que lesiona ( DELITO DE DAÑO CONCRETO) o pone en peligro ( DELITO DE PELIGRO) el orden socio-económico; de todos se procura no incluir en los tipos respectivos la actividad
VIII. El bien jurídico protegido
Este aspecto del delito atraviesa una etapa de discusiones doctrinarias y son diversas las teorías que concurren a responde cuál es el bien jurídico protegido.
La teoría del mantenimiento: sostiene que el bien protegido en la receptación es el patrimonio, bien que había sido lesionado ya por el delito previo, puesto que la receptación supone simplemente la perpetuación de la situación posesoria originariamente producida. Considera que la receptación produce siempre la lesión de un bien jurídico que ya ha sido lesionado por el delito cometido previamente.
La teoría del aprovechamiento es minoritaria y sostiene que la receptación pretende que se obtengan ventajas económicas mediante el aprovechamiento de una situación patrimonial antijurídica previamente creada. Hace residir la esencia del delito en una suerte de participación post delictiva, consistente en el aprovechamiento de los bienes o efectos procedentes del delito previo ya consumado.
Ya con relación específica al lavado de activos, la tipificación autónoma de este delito, característico de la criminalidad organizada, ha tenido una doble justificación:
a) Política criminal:
b) Jurídica:
derivada de la insuficiencia del modelo de la receptación para abarcar adecuada y eficazmente esta nueva forma de delincuencia.Sin embargo, y tal como viene ocurriendo con la mayoría de los delitos denominados de “segunda generación”, en el lavado o blanqueo de activos no existe uniformidad en punto a la identificación del bien jurídico protegido. Se sostiene que est delito presupone un atentado al correcto funcionamiento de la administración de justicia. Nuestro Código Penal, que introdujo recientemente esta figura (cr. Ley 25.246, B.O. del 10/05/2000) lo hizo en el Capitulo 13 correspondiente al Título 11 (Delitos contra la administración pública) del Libro Segundo. La Rúbrica de dicho Capítulo (Encubrimiento) fue modificada y ha pasado a denominarse “Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo”.
Por otro lado, hay quienes, aplicando la teoría del mantenimiento, consideran que el bien jurídico protegido es el del delito previo. Así, en el lavado de activos provenientes del tráfico de drogas, sería la salud pública o el interés del Estado en la erradicación de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
En España, la regulación del blanqueo en el Código penal de 1995 (art.301 y sgts) ha ido desplazando la teoría del mantenimiento como base para identificación del bien jurídico pues, como expresa Huerta Tocildo refiriéndose al tipo del art. 301.1 “resulta evidente que el mismo no puede ser entendido como constitutivo de una nueva lesión al mismo bien jurídico de carácter patrimonial ya previamente lesionado por el delito antecedente”.
dada por la necesidad de combatir este fenómeno que constituye la etapa prácticamente todas las modalidades de la criminalidad organizada, que utilizando la tecnología moderna y la facilidad de las comunicaciones, tiene posibilidades amplias de desarrollarse en el marco de la sociedad globalizada.
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