I. Introducción
1. El Derecho Penal se ha podido definir como “la rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles”.
2. El derecho penal actúa junto a otras ciencias y disciplinas, las cuales, sin confundir su objeto con el de aquél, representan los aportes para la lucha y la prevención de la criminalidad (1).
3. Pero ese valor aportado al D.P. por esas otras ciencias y disciplinas no le privan a este de autonomía ni le restan eficacia como instrumento social de lucha contra la delincuencia.
4. Ahora bien: aquella potestad del Estado de castigar implica a su vez otros poderes que, normativamente hablando, posibilitan explicar que hay un “Derecho Penal sustantivo”, un “Derecho Procesal Penal” y un Derecho ejecutivo penal.
5. La tarea del derecho procesal penal es la de proporcionar las reglas para el juicio penal, única vía de realización del derecho penal sustantivo. De allí la importancia de incluir el estudio de normas procesales propias del derecho penal económico, a esta materia que vamos a dictar durante el segundo semestre.
Delitos- Contravenciones y sanciones disciplinarias
6. Otra precisión que nos será de utilidad cuando lleguemos a la bolilla de Contrabando, será ésta:
a) las normas que regulan la punibilidad de las infracciones que atacan directa e inmediatamente la seguridad de los derechos naturales y sociales de los individuos y personas jurídicas, es el Derecho Penal común.
b) las relacionadas con la punibilidad de infracciones al orden de la actividad administrativa tendiente al bienestar social, son las que constituyen el derecho penal contravencional.
c) Incluso hay un derecho penal disciplinario, conformado por normativas que regulan infracciones a órdenes parciales de organizaciones institucionales de un estado de sujeción de carácter público.
Descriminalización Vs. Incremento de la reacción penal
7. Por último, vamos a encarar el estudio del derecho penal económico teniendo presente, como enseña Julio Maier (2) que “No es exagerado describir la tendencia teórica actual acerca de los sistemas penales con la palabra “descriminalización”. En efecto ( dice Maier) …las variadas propuestas sobre el sistema son, en medida diferente y por razones diferentes, reduccionistas (desde el abolicionismo, pasando por el Derecho Penal mínimo, hasta arribar a la simple despenalización puntual) y escépticas ( en cuanto descreen de los resultados desprendidos de los sistemas penales).
Julio Maier incluye dentro del reduccionismo a ciertos modos sustitutivos de la reacción penal, como la probation o procesos más vinculados a los sistemas de enjuiciamiento, como el principio de oportunidad por oposición al principio de legalidad.
En la realidad, donde a pesar de que los sistemas penales han mostrado más crudamente su fracaso el legislador sigue sancionando leyes como la 23.771, 24769 y el último proyecto de modificación a esta, en las que se advierte un aumento cualitativo y cuantitativo de la reacción penal, la prisión, y la creación de nuevos injustos penales.
Analizaremos estas tendencias no ya con relación al derecho penal tradicional sino en manifestaciones de la criminalidad no convencional: criminalidad económica, ecológica, etc.
8. Adelantamos esta observación : es sintomático que en nuestra legislación tributaria haya existido desde hace muchos años ( Ley 11683) pena de prisión para el delito de defraudación tributaria, que -antes – la ley 20.658 contemplara iguales delitos, y no se conozcan condenas judiciales, pese a que la evasión fraudulenta de impuestas es una realidad reconocida por todos los sectores sociales.
La administrativización del ilícito tributario parece haber consagrado la impunidad fáctica de esas conductas. Y este es otra realidad a tener en cuenta en el estudio del Derecho penal económico.
II. Aproximación a un concepto teórico de Derecho Penal económico
1. No hay una definición legal de Derecho Penal como no la hay de Derecho Penal Económico.
2. Esta rama especial del ordenamiento represivo alcanzó pretensiones de ser sistematizada en forma autónoma del Derecho Penal común y de obtener una regulación positiva a principios del auge intervencionista del Estado en la economía, pero ha conservado vigencia aún en países que responden a modelos de mercado libre en los que la intervención del Estado en la actividad económica es reducida a la mínima expresión.
3. El desarrollo de las sociedades modernas ha producido una multiplicación de las formas de delincuencia posibles. Es indiscutible que el cambio de estructuras socioeconómicas implica que la delincuencia económica ha de desenvolverse a través de esas estructuras y que, en ocasiones, esa estructura motiva nuevas formas de delincuencia.
4. Desde la Doctrina, podemos citar las definiciones de D.P.E. que siguen:
a) Jiménez de Asúa, Vidal Albarracín y Bacigalupo (3 ) enseñan que es el que “describe y castiga los delitos contra el orden económico de un Estado, porque son capaces de turbar, poner en peligro y distorsionar las relaciones económicas a partir del perjuicio ocasionado a intereses individuales concretos”
b) Enrique Bacigalupo ( 4) lo define como “ el conjunto de normas mediante las que el Estado procura regular, dentro de un régimen fundado en la iniciativa privada, las condiciones de la vida económica”.
Bacigalupo se refiere mayormente a un conjunto de intereses y estados sociales, y en menor medida individuales, que resultan perfectamente determinables, con un sujeto pasivo personalmente indeterminado.
c) Notemos que Bacigalupo define al Derecho Penal Económico en relación con un objetivo de carácter político-criminal: la prevención de la criminalidad económica (que requiere el conocimiento de aspectos que no son jurídico-criminales en sentido estricto)
d) Se considera a la criminalidad económica como la criminalidad de empresas, entendidas éstas como células esenciales en la estructura y desarrollo económicos
e) La criminalidad económica como criminalidad de empresa afecta a la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios.
III. Causas de la elevación de la criminalidad económica.
• Una elevación de ocasiones para delinquir puede observarse desde la perspectiva del objeto de los propios delitos.
• Pero también como desde la disminución de otros medios.
Me explico :
A) En mercancías restringidas por intereses fiscales, el tráfico de estas mercancías constituye una forma específica de delincuencia (contrabando);
B) En mercancías prohibidas cuyo tráfico produce grandes beneficios, la delincuencia económica se encuentra básicamente relacionada con la ocultación de la procedencia de los beneficios (lavado de capitales);
C) En mercancías de gran valor, aunque las personas con capacidad para sufragar los gastos de los objetos se encuentran en posiciones de influencia económica, no existen particularidades diferentes de la delincuencia tradicional. Un ejemplo del segundo caso se observa en la disminución de control en zonas residenciales de sectores sociales de niveles bajos o medios de renta y próxima a grandes ciudades que, tras la incorporación creciente de la mujer al mundo del trabajo, permanecen prácticamente deshabitadas durante muchas horas al día, lo que favorece la comisión de delitos tradicionales contra la propiedad que no son propiamente delitos económicos.
D) La promoción de actividades empresariales mediante ventajas fiscales o laborales, también constituye una elevación de las oportunidades para delinquir, lo que implica que exista un número creciente de pequeñas empresas cuya actividad se desenvuelve de tal forma que el incumplimiento de deberes de carácter fiscal, de control de producción, o de seguridad en el trabajo genera riesgos mayores de delincuencia. Esto sí es derecho penal económico.
E) La moderna “sociedad de riesgos” hace que los desarrollos de la sociedad posindustrial se precipiten como peligros irreversibles para las plantas, los animales y las persona, y la criminalidad económica abarca así infracciones relativas al Derecho alimentario o de medicamentos, medio ambiente, riesgos de los trabajadores , etc. cuando su relación está vinculada con comportamientos propios de la actividad económica y de la empresa.
F) La burocratización del sistema económico estimula comportamientos delictivos en dos sentidos diferentes:
a) mediante las regulaciones de deberes económicos respecto al Estado (evasión de impuestos, fraudes de subvenciones, infracciones propias de la economía “sumergida”),
b) mediante la sanción de actividades irregulares en ámbitos de la actividad económica en la que se produce una intervención estatal (corrupción de funcionarios que tienen deberes relacionados con la intervención económica en la vida económica).
Sin embargo, también es evidente que la intervención estatal en la vida económica representa un sistema de control destinado a la protección del bien común en evitación de otros riegos que la sociedad considera no soportables, de tal modo que es correcto pensar que el peligro de corrupción del propio sistema de control no hace soportables los perjuicios que se derivarían de su supresión.
Conclusión :
No se trata, por tanto, de delimitar un sector de la Parte especial del Derecho penal con el factor común de protección de un interés que pueda ser abarcado en único concepto, sino del estudio de un sector de criminalidad en el que concurren aspectos especiales que pueden justificar un tratamiento preventivo específico.
Son delitos económicos aquellos comportamientos descriptos en las leyes que lesionan la confianza en el orden económico vigente con carácter general o en alguna de sus instituciones en particular y, por tanto, ponen en peligro la propia existencia y las formas de actividad de ese orden económico.
IV. Principios constitucionales de Derecho Penal y de Derecho Penal Económico
Al examinar las distintas definiciones que desde la doctrina se han dado del D.P.E., observamos que en general coinciden en considerarlo como el resguardo de un régimen o programa económico determinado.
Pero:
El marco económico previsto en la Constitución no establece un modelo terminado de política económica (¿Consideran Uds. Que hay tal marco? ¿ consideran Uds. Que sí lo establece? –trabajo para próxima clase-)
Con esta premisa, podemos sostener, por lo menos, que
• “Cualquier programa económico necesita, para ser constitucional, respetar el derecho fundamental (…) de la libertad de empresa”.
• El marco constitucional formal no resulta suficientemente claro y se pretende resolver esta ambigüedad sobre la base de la legitimación material del Derecho penal económico.
• El marco constitucional del Derecho penal económico no puede quedar colmado sin hacer referencia a los principios constitucionales esenciales en los que se desenvuelve el derecho penal en general y a los aspectos particulares que reviste en el ámbito de la actividad económica.
• En relación con el principio de la legalidad, no parece discutible que determinados problemas se manifiestan con una incidencia muy particular. En este sentido, la discusión sobre las leyes penales en blanco y sobre la interpretación y la analogía ha de ser abordada más adelante
• No obstante, en la medida que el efecto del principio de legalidad guarda relación especialmente estrecha con los tipos penales, ha de abordarse la distinción del Derecho penal nuclear y el Derecho penal económico accesorio.
• Los tipos penales de Derecho penal autónomo contienen elementos cuya interpretación no está exenta de exigencias de valoración, y esta valoración requiere aplicación directa de criterios de los que la doctrina identifica como exigencias constitucionales de la política económica tanto en cuestiones de Derecho sustantivo como en orden a la prueba de los elementos tipo.
• En cuanto a los principios de culpabilidad y proporcionalidad, aplicables también al Derecho sancionatorio administrativo, en el ámbito del Derecho penal económico existen determinadas cuestiones abiertas que serán abordadas más adelante; desde la discusión sobre los problemas del error en cada uno de los tipos de la Parte especial, y en particular en el delito fiscal, hasta los problemas específicos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o de individualización de la pena. La estructura de las leyes penales en blanco o los elementos normativos del tipo dan origen también a discusiones sobre la distinción entre el conocimiento de los elementos del tipo y la conciencia de la ilicitud, en las que repercute incluso la distinción entre el Derecho penal autónomo y accesorio.
• Existen mandatos constitucionales en orden a la exigencia de protección penal de determinados intereses relacionados más o menos directamente con la vida económica. La existencia de ciertos mandatos expresos en relación con el medio ambiente fue pronto resaltada por la doctrina a la vista del texto contundente del art 41 C.N. NO Parece claro que en el ámbito del medio ambiente la sanción está desarrollada en el ámbito de la economía, y que por ese motivo es posible contemplar la posibilidad de elegir entre el Derecho administrativo sancionarlo o el Derecho penal estricto.
• Cabe acceder algunos criterios respecto al problema de los mandatos tácitos en cuanto se refiere al Derecho penal económico en sentido estricto. En realidad, la posibilidad de opción en el ámbito del Derecho penal del medio ambiente que se ha considerado aplicable a todo el Derecho penal económico establece la línea en la que ha de desarrollarse éste: en principio, no existe ninguna obligación constitucional de regulación del Derecho penal económico mediante leyes penales, si bien una regulación de sanciones de Derecho penal administrativo o de Derecho sancionatorio administrativo no prescinde de la exigencia de cohesión con las leyes penales, sea el Código Penal, sean leyes penales especiales.
• Sin embargo, las infracciones de las normas que rigen la vida económica y que, a su vez, representan un peligro para la vida o para otros intereses personales deben ser sancionadas a través del Derecho penal, pues en las sociedades modernas la valoración ético-social de estos comportamientos requiere su sanción a través de leyes penales en sentido estricto, pues representan lesiones del bien común de tal gravedad que la confianza en la vigencia de las normas que lo protegen en esos ámbitos no puede ser garantizada de otra manera.
• Los tipos de peligro abstracto son característicos del Derecho penal económico en sentido estricto. Por tanto, el problema de la legitimación de los delitos de peligro abstracto está inseparablemente unido al de la legitimación material del Derecho penal económico.
• Si se entiende que el Derecho penal económico es un instrumento que garantiza un desarrollo racional de la economía ¿ debe considerarse que para ello existen determinados elementos relevantes con riesgos especiales: la simplificación de los métodos de trabajo, la disminución de los costes de producción y la apertura de nuevos mercados ? - Tjo práctico.
Notas al pie :
(1)Chiara Díaz, Carlos Alberto Folco, Carlos María : “Ley Penal tributaria y previsional N° 24769 – El Delito de evasión fiscal” , Rubinzal culzoni Editores, pág. 19 y sgtes Chiara Díaz,
(2) Maier, Julio B.J. “Delincuencia socioeconómica y reforma procesal penal”, en Doctrina Penal, 1989, ps. 514 y ss. Ponencia en el Seminario de Bologna ( Italia) sobre Derecho, democracia y economía criminal.
(3) Jiménez de Asúa, Luis, “Tratado de Derecho Penal”, Losada, Bs.As. 1964 t.I ps. 56 y ss.; Bacigalupo, Enrique, La Ley, “Cuestiones penales de la nueva ordenación de las sociedades y aspectos legislativos del Derecho Penal económico”, 1974, ps. 55/60; Vidal Albarracín, Héctor Guillermo, Lineamientos del Derecho Penal especial, 1978, p.79 y ss.
(4) ob. Cit. Ps.58,59 y 62
IIa parte.
(Chiara Díaz, Folco, ob. Cit. Ps. 79 y sgtes.
El delito económico y el fenómeno empresario
Es un rasgo característico que este tipo de delitos se realice bajo la forma empresaria. El XIII Congreso de El Cairo conceptúa en su Recomendación 4ª que la expresión “Derecho Penal de la empresa, se refiere a los delitos cometidos en el ámbito de las empresas privadas y públicas”. Ambas expresiones se encuentran íntimamente ligadas porque los delitos lesionan regulaciones legales que organizan y protegen la vida económica”
No se trata de caer en un nuevo “ Derecho penal de autor” al considerar a la empresa como sujeto activo . Solo estamos evidenciando una comprobación irrefutable : el concepto clásico de injusto penal cometido por un sujeto activo, o aún la ampliación de la punibilidad a los casos de concurrencia de personas en el delito, tiene poco que ver en el campo de la delincuencia no convencional, que por su complejidad y sofisticación, sobre todo en los sucesos de mayor afectación del bien jurídico protegido, lo ha sido por la actuación de poderosos grupos económicos, frecuentemente transnacionales.
De allí las controvertidas opiniones en orden a la eventual eficacia de las sanciones
Penales, de la admisibilidad de la penalidad a las sociedades o de sus directivos o aún de soluciones alternativas en el campo internacional (Tiedemann, Poder Económico,
Malamut Goti habla de la acción delictiva de una corporación en referencia a la “interacción de individuos que comparten una actividad empresaria”, planteándose como cuestiones las siguientes .
a) El problema de la fungibilidad de las personas que actúan contraviniendo las disposiciones penales, en lo que denomina “la falacia del primer vagón”, meritando que si se cambia un empleado por otro las consecuencias delictivas serán las mismas,
b) Qué estímulos o modificacione serán necesarias para actuar sobre dichas corporaciones y evitar acciones delictivas,
Esta ineficacia del laboreo dogmático del Dcho Penal sustancial, y con más razón el retraso en la organización y la reelaboración de los sistemas de enjuiciamiento – V. Maier- explica esta desincriminación de facto en el caso de los delitos tributarios, evasiones fraudulentas de tributos, etc, ya que como ha dicho Virgolini ( El delito de cuello blanco”) : “La justicia en lo Penal Económico de la Capital Federal está dedicada caso por completo a la tarea absurda y abrumadora de gestiones de innumerables causas por infracción del art. 302 del C.Penal” y el inconcebible que no haya tenido injerencia en la realidad monopólica o cartelizada de casi todas las ramas de nuestro sistema productivo.
Malamud Goti analiza cómo los mecanismos de división y delegación de tareas y trabajo en el fenómeno empresario, generan un grado mayor de impunidad por dificultades de detección y de localización de responsabilidades, y que ello contribuye a incrementar la posibilidad de tomar la decisión de delinquir. Así, a los funcionarios superiores les bastará ordenar la maximización de las ganancias y sugerir los mecanismos, y la relación jerárquica vertical hará que los funcionarios inferiores realicen las conductas prohibidas, obedeciendo directivas”. Pero existen mecanismos de división horizontal de tareas que dificultan que alguien sienta como de su responsabilidad el facilitar una actividad delictiva.
Será difícil establecer niveles de autoría, reprochabilidad, etc.
Esta dificultad con las construcciones dogmáticas de la “autoría mediata” y de la “omisión” es destacada por Malamut Goti, que enseña que los problemas son de difícil dilucidación por la indeterminación en lo que hace a la ejecución o posibles ejecutores, en el escalonamiento jerárquico, y en que las distintas personas son reacias a indicar quiénes ordenaron la conducta.
Se agudiza en los casos de delitos especiales o de propia mano, en que se requieren especiales circunstancias para ser considerado autor,
o en aquellos tipos penales que requieren una especial dirección del dolo, como por ejemplo “el querer la cosa para sí”, del mismo modo han sido cuestionadas algunas soluciones pensadas para los casos de autoría mediata de quien se vale de un aparato organizado de poder, u otros supuestos en que el clásico “instrumento” no es tal porque en realidad domina materialmente la ejecución del hecho típico, pese a obedecer órdenes del “autor mediato”
Igual ocurre con la “instigación” cuando se trata de autores que no reúnen las condiciones requeridas en los “tipos especiales”,
o en la exigencia de dolo en los autores inferiores –al instigado- Tampoco la construcción dogmática de la “omisión escapa a los cuestionamientos, ya que la utilizada por algunas legislaciones, como la alemana, edificada sobre un deber de vigilancia de los directivos, sólo permite resolver algunos casos muy limitados.
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