Mar del Plata, de abril de 2.009.-
Y VISTO:
La presente causa caratulada "AFIP –DGI S/ Dcia. por inf. art. 1 Ley 24.769 (Imputado Pacífico Mateo Serna)", procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia de la ciudad de Azul, expediente nº 30.279, registrada con el nº 4.070 de la Secretaría Penal de esta Cámara Federal de Apelaciones.-
CONSIDERANDO:
I) Que motiva la intervención de esta Cámara el recurso de apelación interpuesto a fs. 207 y vta. por Pacífico Mateo Serna con el patrocinio letrado del Dr. Alberto J. Gómez, contra el auto de fs. 195/197 a través del cual se resolvió decretar el procesamiento –sin prisión preventiva- del nombrado, por considerarlo “prima facie” autor penalmente responsable del delito de evasión simple de tributos, ilícito previsto y penado por el art. 1 de la ley 24.769, en relación al impuesto a las ganancias, período 2000, y trabar embargo sobre los bienes del causante hasta cubrir la suma de pesos treinta mil ($30.000).
La defensa se agravia toda vez que entiende que varios son los elementos que hacen a la falta de responsabilidad penal en el delito que se le imputa. En ese orden refiere que ha cancelado toda la deuda con la DGI, por lo que la acción que se pretende seguir se encuentra extinguida y que esa circunstancia debió haber sido denunciada por la actora, cosa que no hizo oportunamente motivando el dispendio jurisdiccional que esta situación acarrea. Asimismo expresa que no se han adunado elementos suficientes como para que se pueda desvirtuar la Resolución de este Tribunal, que revocó el anterior procesamiento, dictado con fecha 3 de febrero de 2.004.
En ese sentido, a fs. 233 y vta. el señor fiscal General, en oportunidad de adherir al recurso de apelación interpuesto por el encartado, manifiesta que habiéndose verificado en autos la concurrencia de los extremos exigidos por el art. 16 de la Ley 24.769, que dispone el otorgamiento del beneficio de la extinción de la acción penal, la etapa del proceso por la cual se transita y las demás constancias causídicas, habilitan la aplicación del instituto al presente supuesto. En ese orden de ideas esgrime que a esta altura ya no existe propiamente un “caso” (conflicto) que amerite la intervención del poder penal, adhiriendo de esta manera a los agravios del imputado de marras.
Arribada las actuaciones a esta Alzada y cumplido con lo previsto en los art. 451, 453 2do. parr. y 454 del C.P.P.N., es que a fs. 186 quedan estos autos en condiciones de ser resueltos (art. 455 C .P.P.N).-
II) Importa referir, en este punto, a los hechos que dieron inicio a estos actuados, y que como consecuencia de ello, motivaron la intervención de este Tribunal.-
Que a fs. 1/7. Pablo Luis Robledo, en su carácter de Jefe interino de la Sección Penal Tributaria de la División Jurídica de la Dirección Regional de La Plata de la A.F .I.P.- D.G.I., patrocinado por el Dr. Roberto Mario Avila, se presenta y denuncia conductas detectadas por el personal de inspección, como consecuencia de la fiscalización realizada al contribuyente PACIFICO MATEO SERNA (CUIT 20-13114684-2), domicilio fiscal en la calle Avda. Pereyra Nro. 3.459 de Saladillo, Provincia de Buenos Aires, respecto del impuesto a las ganancias, período 2.000, que encuadrarían en el ilícito previsto y penado por el art. 1 de la ley 24.769.-
El perjuicio fiscal denunciado, ascendería a un valor de Pesos ciento veinticuatro mil doscientos setenta con 44/100 ($124.270,44), ello como consecuencia de la inclusión en la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias correspondiente al año 2.000 de una deuda inexistente por un valor de pesos trescientos cincuenta mil ($350.000), sustentada con la presentación de un contrato de mutuo falso.
Que a fs. 19/20 el Sr. Fiscal Federal, Dr. Oscar Blanco, impulsa la acción penal (art. 188 del C.P.P.N.).-
Que a fs. 21 luce agregado el decreto, de fecha 23 de Noviembre de 2003, a través del cual el juez de grado cita al encartado en autos a prestar declaración indagatoria por el delito de evasión simple, previsto por el art. 1 de la ley 24.769, quien, en oportunidad de ejercer el derecho de defensa, se niega a declarar (ver fs. 33 y vta.).-
Que a fs. 34/36 el señor Juez resuelve decretar el procesamiento –sin prisión preventiva- del encausado en autos, por el delito por el cual, oportunamente, fuera indagado; resolución que fuera apelada por la defensa del imputado a fs. 38 y vta.
Que a fs. 56/57 este Tribunal resolvió revocar la resolución recurrida y declarar la falta de mérito para procesar como para sobreseer al encartado por el delito endilgado, por considerar este Cuerpo que si bien en el marco del procedimiento administrativo el Fisco esta habilitado para efectuar la determinación de la deuda tributaria sobre base presunta, el mismo no puede ser trasladado al proceso penal, para tener por acreditado el elemento del tipo como es el monto evadido.
Que, continuada la investigación se implementaron diversas medidas como ser: libramientos de oficio al Colegio de Escribanos y al Registro de las Personas, citación a prestar declaración testimonial al Escribano Daniel Raúl Bilbao, la determinación del monto evadido por parte de un Perito Contador Público Nacional de la Unidad Especial de Delitos Económicos de Gendarmería Nacional, es así que el señor Juez de grado a fs. 195/197 decreta el procesamiento de Serna, por existir suficientes elementos como para considerarlo prima facie autor responsable del delito previsto y penado por el art. 1 de la Ley 24.769, resolución que fuera apelada por la defensa del imputado a fs. 207 y vta.
III) Arribadas las actuaciones a esta Alzada y en virtud de haber dado cumplimiento a lo normado en los arts. 451, 453 y 454 del C.P.P.N., quedan los presentes autos en condiciones de ser resueltos (art. 455).
Que analizadas las constancias obrantes en las presentes actuaciones, surge que a fs. 225 y 227, a solicitud del señor representante de la Vindicta Pública, se libraron oficios a la AFIP-DGI a los fines de que informe a este Tribunal si el señor Pacífico Mateo Serna ha cancelado totalmente su deuda con el fisco y si registra antecedentes sobre otros otorgamientos del beneficio de la extinción de la acción.
Que dicho organismo, a fs. 231 expresa, en respuesta a los mismos, que el imputado en autos ha cancelado totalmente la deuda denunciada (correspondiente al período fiscal 2000 del Impuesto a las ganancias) y que, consultada la base de datos de causas penales de esa Administración, no existen tales antecedentes
Que mediante Ley 26.476 (publicada en el B. O. el día 24/12/2008) y su reglamentación dispuesta por Resolución General N° 2537 (de fecha 29/01/2009), se estableció un régimen de regularización impositiva, promoción y protección del empleo registrado con prioridad en Pymes y exteriorización y repatriación de capitales, que entre sus disposiciones establece:
Articulo 1° Los contribuyentes y responsables de los impuestos y de los recursos de la seguridad social, cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentren a cargo de la Administración General de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, podrán acogerse por las obligaciones vencidas o infracciones cometidas al 31 de Diciembre de 2007… al régimen de regularización de deudas tributarias y de exención de intereses, multas y demás sanciones que se establece por el presente título…”
Articulo 3°: “(…) …La cancelación total de la deuda en las condiciones previstas en el presente régimen –de contado o mediante un plan de facilidades de pago- producirá la extinción de la acción penal, en la medida que no exista sentencia firme…”.
Artículo 41°: “Quedarán excluidos de las disposiciones de la presente, quienes se hallen en alguna de las siguientes situaciones: (…) b) Querellados o denunciados penalmente por la ex Dirección General Impositiva de la entonces Secretaría de Hacienda del ex Ministerio de Economía y Producción, o por la Administración Federal de Ingresos Públicos, entidad autárquica en el ámbito del Ministerio de Economía y Fianzas Públicas, con fundamento en las Leyes 23.771 y sus modificatorias o 24.769 y sus modificatorios según corresponda, respecto de los cuales se haya dictado sentencia firme con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley…”.
Que conforme se ha señalado, la presente ley regula en su art. 3° la extinción de la acción penal para aquellos casos en que se cancele la totalidad de la deuda, y que la ley 24.769 establece en su art. 16 el mismo efecto, pero lo acota para los casos previstos en los arts. 1 y 7 de esa misma norma, y a su vez determina que el referido beneficio se otorgará por única vez por cada persona física o de existencia ideal obligada, con lo cual, de un análisis comparativo de dichas disposiciones, este Cuerpo considera que la establecida en la ley mencionada en primer término, resulta ser mas benigna.
Que, tal como se señaló en considerandos anteriores, el epigrafiado ya ha cancelado la totalidad de deuda, por lo que consideramos que el beneficio consagrado en la nueva ley le resulta plenamente aplicable, en virtud del principio de retroactividad de ley penal mas benigna, ya que sus efectos operan de pleno derecho.
Que este principio deviene de lo dispuesto por el art. 2 del Código Penal, que establece: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta a la que existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplica siempre la más benigna”
Que este instituto tiene ahora jerarquía constitucional, en virtud del reconocimiento otorgado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional a la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, como así también por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En ese sentido, el Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 9 dispone que “…Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiará de ello”
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 15 inc. 1 establece “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena mas leve, el delincuente se beneficiará de ello”
Acompaña esta tesitura la doctrina sosteniendo que “ la ley penal mas benigna no es sólo la que desincrimina o establece una pena menor, pues (a) puede tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, de un impedimento a la operatividad de la penalidad, etc; (b) puede provenir también de otras circunstancias, como el menor tiempo de prescripción…” (cfr. Zaffaroni – Alagia – Slokar, Derecho Penal, parte general, 2°edición, Ediar 2002, pag. 121).
Asimismo, en relación al referido articulo 2° del Código Penal, la CSJN en autos caratulados: “P c/ Subsecretaría de Marina Mercante”, Fallos: 231.3160, ha sostenido “…los efectos de la ley penal mas benigna se operan de pleno derecho, es decir, aun sin petición de parte…”.
IV) Ahora bien, en la dirección señalada, este Tribunal considera que, si bien el representante de la Vindicta pública, al formular la adhesión al recurso de apelación incoado, solicita la aplicación al presente caso del instituto previsto en el artículo 16 de la Ley 24.769, la entrada en vigencia de la Ley 26.476 al momento de dictarse el presente decisorio, genera una situación mas benigna para los intereses del encartado, por lo que se impone su aplicación al caso. Dicha circunstancia se produce por la aplicación de lo dispuesto en el art. 3 de la citada ley, en cuanto que la cancelación total de la deuda produce la extinción de la acción penal, en tanto aún no se hubiera dictado sentencia firme. Y asimismo, por aplicación del principio de ley penal mas benigna (art. 2 CP), concluimos que la acción penal se encuentra extinguida –en los términos de la Ley 26.476-. Así la nueva legislación deviene operativa en su beneficio, y es por ello que en razón de lo expuesto, deviene innecesario el análisis de los agravios expresados, en forma subsidiaria, por la Defensa Particular, en la oportunidad de deducir el recurso de apelación, como así también de los esgrimidos por el señor Fiscal General al adherir al mismo.
Por ello y lo normado por los arts. 2 C.P; art.1 ley 24.769; art 3 ley 26.476,. arts. 343, 339 inc. 2do., 72 y cdts. y 455 C .P.P.N., el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR el auto de fs. 195/197 a través del cual se resolvió decretar el procesamiento –sin prisión preventiva- de Mateo Pacífico Serna, de demás constancias obrantes en el exordio, por considerarlo “prima facie” y por semiplena prueba autor penalmente responsables del delito por el cual fuere oportunamente indagado, (art. 1 de la ley 24.769); y, en consecuencia, DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCION PENAL respecto del nombrado, debiendo el a quo proceder al dictado del sobreseimiento que pudiere corresponder.
REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
Ante mi.-
La Vocalia se encuentra vacante. (art. 109 del
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