DISPOSICIONES PENALES ( SECCION XII )
1. DELITOS ADUANEROS (Arts. 862 a 891)
· CONTRABANDO
Actos culposos que posibilitan el contrabando
Uso indebido de documentos
· TENTATIVA DE CONTRABANDO
· ENCUBRIMIENTO DE CONTRABANDO
· DISPOSICIONES COMUNES:
Penas
Responsabilidad
Extinción de acciones y penas
2. INFRACCIONES ADUANERAS (ARTS. 892 Y 893
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II.-
En la Seccion 12 el CA destina dos articulos para regular en conjunt o sus disposiciones penales. Son los arts- 860 y 861
· Art. 860 las disposiciones de esta sección rigen respecto de los hechos que en este código se prevén como delitos e infracciones aduaneras.
Una primera observación surge de la lectura de esta norma legal y es esta :
A) DELITOS
ILICITOS ADUANEROS:
B) INFRACCIONES
EN SUMA : EL C.A. CONSAGRA UNA CLASIFICACION BIPARTITA DE LOS ILICITOS ADUANEROS.
Ahora bien : QUE DIFERENCIA UNA DE OTRA CATEGORIA DE ILICITOS ?
La diferencia esencial está en el llamado “ELEMENTO INTENCIONAL”,
PUES para los delitos hará falta : 1) transgresión a la norma , Y
2) más dolo ( o intención culposa, si no hubo dolo)
Las Ordenanzas de Aduana aprobadas en 1866 hablaban de “delitos” y de “infracciones”, pero aún no se preveían penas privativas de libertad para esos “delitos”.
Los doctrinarios proponen una clasificación tripartita. delitos, infracciones y contravenciones .
La Ley de Aduanas, en su art. 166 contemplaba las contravenciones. Tenemos en esa norma un ejemplo típico : el art. 166 se penaba con multa a quien se negara a suministrar informaciones necesarias al servicio aduanero, o a quien impidiera o entorpeciera su accionar.
(tanto las ordenanzas de aduana como la ley de aduanas fueron derogadas por el actual código aduanero)
¿Se consagra una responsabilidad-objetiva en materia de Ilícitos- Infracciones?
En la Ley de Aduanas (texto ley 21898) la respuesta estaba clara porque el art. 166 bis decía “ las infracciones establecidas en la legislación aduanera son de responsabilidad objetiva”.
Pero fueron tantos los cuestionamientos que la entonces Secretaría de Hacienda, luego de un pronunciamiento del Instituto de Estudios Aduaneros ( tildando de dictatorial el instaurar ese tipo de responsabilidad) tuvo que sacar un pronunciamiento ( para calmar los ánimos ) aclarando que para el Contrabando también haría falta comprobar el dolo, haciendo notar que la exigencia de “ardid o engaño” apuntaba a ese elemento intencional. Igual aclaraba también que el problema de la responsabilidad objetiva quedaba circunscripto a las infracciones.
La Comisión Redactora del CA no incluyó norma similar al art. 166 bis.
Y en la Exposición de Motivos, la Comisión dijo :
“ Tanto en nuestra legislación como en general en la legislación comparada, las peculiaridades del derecho aduanero determinaron una regulación penal especial , separada de los códigos penales, dando así lugar a la formación de un “ordenamiento penal aduanero”.
“Las disposiciones generales del Código Penal Argentino resultan de aplicación en el penal aduanero, en la medida en que no fueren expresa o tácitamente excluídas ( art. 861).
“Tal aplicación supletoria se reduce notoriamente en materia de Infracciones, pues el Código crea y desarrolla una parte general relativa a las mismas, intentando captar más fielmente los supuestos especiales que estos ilícitos plantean. Se ha considerado que la búsqueda de soluciones a problemas relativos a infracciones en un código que, como el Código Penal, sólo legisla delitos, es inconveniente pues provoca una distorsión interpretativa
“…las infracciones se estructuran sobre la base de un principio que es tradicional en materia de faltas, contravenciones o simples transgresiones en donde lo que cuenta es la inobservancia de la conducta impuesta por el ordenamiento….” PERO :
“…no se ha receptado el texto del art. 166 bis de la Ley de Aduana por considerarse que no delimita claramente el alcance de la responsabilidad objetiva que allí se consagra. En su reemplazo, el Código Aduanero adopta un esquema distinto: Para los delitos se mantiene la exigencia del dolo o culpa en la conducta punible. En cuanto a las infracciones, el principio es que con la transgresión ya se produce su tipificación, pero la responsabilidad emergente recibe un tratamiento específico, que en distintos supuestos permite la no aplicación de pena.”
EL DERECHO PENAL ADUANERO AUTONOMO HA RECIBIDO UNA FUERTE CRITICA EN CUANTO SE LO CONSIDERA VIOLATORIO DEL ART. 18 DE LA CONSTITUCION NACIONAL QUE DICE “ Ningún habitante de la Nación puede SER JUZGADO POR COMISIONES ESPECIALES “.
La CSJN se ha pronunciado al respecto A FAVOR DE LA LICITUD DE LA APLICACIÓN DE PENAS Y MULTAS POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS, exigiendo, eso sí, que en sus fallos esos castigos mantengan una relación racional entre su monto y la naturaleza y circunstancias de la infracción penada, que se respete el derecho de defensa en juicio y que la resolución este debidamente fundada en derecho (“Fallos” 203-78)
EL CA NO SE LIMITA A DECLARA QUE LA LEY PENAL COMUN ES SUPLETORIA, AGREGA, EXPRESAMENTE, QUE “la extinción de las acciones para imponer y para hacer efectivas las penas se rige por las disposiciones del Código Penal”
III.-
DELITOS ADUANEROS
Un poco de HISTORIA:
El delito de “ contra- bando” tuvo fuerte represión en las Leyes de Indias y en las Ordenanzas de Bilbao, que rigieron en toda América hispana durante la etapa colonial.
Los gobiernos patrios suavizaron la prisión al proclamar la libertad de comercio, pero esto generó la creación de aduanas interiores.
La Constitución de 1853-1860 resolvió este último problema y posibilitó que se legislara el tema aduanero en toda la Nación.
Las penas corporales se introdujeron recién con la ley de aduana N° 3050 ( 1894 . Arresto, de un mes a un año)
En 1933 se elevó la pena de prisión dejándola en un mínimo de tres años y un máximo de cinco años ( ley 11750)
El sistema represivo detentó alzas y bajas en su fuerza represiva, dependiendo del afán proteccionista del momento, la elevación de los precios de mercaderías extranjeras, etc.
CUANDO SE SANCIONO LA LEY 14129 EL PEN HIZO NOTAR QUE no sólo los contrabandistas eran los autores materiales del hecho, sino que PODIA AFIRMARSE LA EXISTENCIA DE GRANDES ORGANIZACIONES DOTADAS DE ABUNDANTES MEDIOS Y RECURSOS QUE SE DEDICABAN A UN ACTIVO EJERCICIO DEL CONTRABANDO. Ese es un rasgo de la criminalidad económica, del que hablamos en clases anteriores.
Pues bien, este rasgo puesto así de manifiesto por el Ejecutivo, fue uno de los factores que contribuyó, en aquel ir y venir en materia de agravación de penas, a pedir que se las elevaran e incluso a proponer que se privara a los imputados de las eximiciones de prisión, excarcelaciones, y condenas de ejecución condicional.
LOS TIPOS PENALES
Art. 862 : Se consideran delitos aduaneros los actos u omisiones que en este título se reprimen por transgredir las disposiciones de este código.
Es una definición innecesaria. Que además introduce confusión en tanto sólo habla de la transgresión a la norma, y ese tema, que roza la responsabilidad objetiva, ya venía presentando muchos problemas como vimos.
Art. 863 : Será reprimido con prisión de seis meses a ocho años el que, por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones.
Art. 864. Será reprimido con prisión de seis meses a ocho años el que :
a) Importare o exportare mercadería EN HORAS O POR LUGARES NO HABILITADOS AL EFECTO, la desviare de las RUTAS SEÑALADAS PARA LA IMPORTACION O LA EXPORTACION o de cualquier modo la SUSTRAJERE AL CONTROL que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos.
La Ley de .Aduanas hablaba de “introducir” y de “ extraer”, lo que es correcto cuando se trata de contrabando, pues importar y exportar son operaciones que responden a un esquema legal, a diferencia de las primeras, que abarcan una posible conducta delictual
b) Realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación.
En este inciso se encuadran como delito de contrabando conductas que hasta la sanción del CA sólo eran falsas manifestaciones sujetas a multa, omisiones en la presentación de un equipaje, en fin, hipótesis que mal manejadas podrían derivar en una “insospechada fábrica de contrabandistas” .
Este inciso es de aplicación al caso de automotores introducidos bajo el régimen de beneficios para discapacitados.
c) Presentare ante el servicio aduanero una autorización especial, una licencia arancelaria o una certificación expedida contraviniendo las disposiciones legales específicas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener, respecto de mercadería que se importare o se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere.
Se reprime el “presentar” un documento al servicio aduanero, sin diferenciar los casos en que se desconoce su verdad o falsedad.
Así, el imputado puede ser pasible de una pena que va de 6 m. a 8 años, mientras en responsable de la presentación del documento ante el servicio aduanero (que siempre conocerá su falsedad) sólo está reprimido con multa. En el primer caso, es preciso probar la intención dolosa. En el segundo se castiga un acto culposo.
d) Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación.
e) Simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una operación o una destinación aduaneras de importación o de exportación, con la finalidad de obtener un beneficio económico.
NO aclara si hace falta que la operación haya sido o no consumada.
No aclara que el beneficio económico tiene que ser a costa del Fisco, cosa que se hace en la Exposición de Motivos.
LAS PENAS: EL ARCO ES DEMASIADO AMPLIO. PROPORCIONA DEMASIADA DISCRECIONALIDAD AL JUEZ EN LA FIJACION DE LA PENA, Y TRASLUCE POCA RACIONALIDAD, PUES EL MISMO HECHO NO PUEDE A LA VEZ SER POCO GRAVE (SEIS MESES) Y MUY GRAVE (OCHO AÑOS ES UNA PENA MUY GRAVE, QUE ADEMAS OBSTACULIZA LA EXCARCELACIÓN, ARTS. 316 / 319 CPPN)
“ADECUADO”: DETERMINAR SI HUBO O NO ADECUADO EJERCICIO DE LAS FUNCIONES ESTARA A CARGO DEL SERVICIO ADUANERO, QUE ES EL QUE LAS DETENTA ? SI. POR LO GENERAL EL JUEZ RESUELVE ATENDIENDO A INFORMES QUE PIDE PREVIAMENTE A LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA, CON LO QUE EL TIPO PENAL ES SEMI ABIERTO Y EN EL AMBITO DE LO ADMINISTRATIVO, Y NO EN EL JUDICIAL, SE RESUELVE SOBRE LA TIPICIDAD.
PARA EL CONTROL DE IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES: ESTO SIGNIFICA QUE EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES LEGALES DEL SERVICIO ADUANERO OBSTACULIZADAS SE REDUCEN A LAS ESTRICTAMENTE ( O ADECUADAMENTE) NECESARIAS PARA CONTROLAR IMPORTACIONES O EXPORTACIONES? ENTIENDO QUE SI.
Art. 865: se impondrá prisión de 2 a 10 años en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 :
a) Intervinieren en el hecho tres o mas personas en calidad de autor, instigador o cómplice;
La ley no exige que las tres o mas personas hayan intervenido en calidad de autor, de modo que ese numero, para la agravante, puede reunirse con instigadores, cómplices secundarios, etc. La ley exige que MEDIE CONCURRENCIA DE VOLUNTADES AL MOMENTO DE EJECUTARSE EL HECHO SIN NECESIDAD DE QUE LA INTERVENCIÓN FUERA ACORDADA PREVIAMENTE.
LA CSJN estableció que la agravante sólo se da si todas las personas están individualizadas y actuaron con intención dolosa.
b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo;
c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este código les confiere la función de autoridad de prevención de los delitos aduaneros
En los incisos b) y c) se suprimió la alusión a la calidad de encubridor, porque en el CA se regula el encubrimiento de contrabando como figura autónoma. El encubridor de contrabando deja de ser un partícipe para convertirse en autor de contrabando.
También se tuvo en cuenta que la figura del encubridor podría ayudar a que se configure la agravante de la participación de tres o más personas ( ya contemplada en el art. 865), y porque podría ocurrir que el encubridor sea un funcionario público ( supuesto también considerado en las agravantes del art. 865).
En ambos casos la ley agravaría un delito ya consumado y la situación sería peor si no medió promesa anterior y esa colaboración, entonces, no pudo ser tenida en cuenta por los autores, cómplices o instigadores.
d) Se cometiere mediante violencia física o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la comisión de otro delito o su tentativa
e) Se realizare empleando un medio de transporte aéreo, que se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el tráfico de mercadería
f) Se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero, de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera
g) SE TRATARE DE MERCADERIAS CUYA IMPORTACION O EXPORTACION ESTUVIERA SUJETA A UNA PROHIBICION ABSOLUTA
Art. 611 C.A. : las prohibiciones se clasifican según su finalidad preponderante, en ECONOMICOA y en NO ECONOMICAS
. También se clasifican según su alcance en ABSOLUTAS Y RELATIVAS.. El art. 609 determina que las económicas son las establecidas para asegurar un adecuado ingreso para el trabajo nacional, o combatir la desocupación, para ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior, para promover, proteger o conservar las actividades nacionales productoras de bienes o servicios, los recursos naturales, estabilizar precios, atender necesidades de finanzas públicas, etc.
Determina que NO SON ECOMICAS las que involucran afirmación de la soberanía nacional, seguridad pública, protección de la salud pública, el patrimonio artístico, histórico, arqueológico, conservación de las especies vegetales, etc.
Que son ABSOLUTAS LAS QUE IMPIDEN A TODAS LAS PERSONAS IMPORTAR O EXPORTAR DET. MERCADERÍA. ( las no económicas)
h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el art. 866 ( estupefacientes) que por su naturaleza, cantidad o características pudieren afectar la salud pública.
Art. 866 : Se impondrá prisión de 3 a 12 años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración.
Estas penas se aumentarán….cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incisos a,b,c,d y e del art. 865 o cuando se trate de estupefacientes elaborados o semielaborados que por su CANTIDAD estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional.
Art. 867 : Se impondrá prisión de 4 a 12 años en cualquiera de los supuestos de los arts. 863 y 864 cuando se tratare de ELEMENTOS NUCLEARES EXPLOSIVOS, abrasivos, químicos o materiales afines, ARMAS, municiones o materiales que fueren considerados de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o característica PUDIEREN AFECTAR SEGURIDAD COMUN, salvo que el hecho configure un delito al que correspondiere una pena mayor .
Es mala técnica legislativa la de incursionar en temas penales no específicos de la actividad aduanera, como todo lo relativo a Estupefacientes ( que a la época de sanción del Código Aduanero ya tenía una legislación penal especial) y Elementos Nucleares, materia esta que también cuenta con leyes específicas.
Es una técnica legislativa que incluso contradice los propósitos mismos del CA, expresados por sus redactores, ya que ab initio justificaron la creación de un código como este para que regulara, en un solo cuerpo sistematizado y completo, toda la temática PROPIA, ESPECIFICA, de la actividad aduanera, tan particular que necesitaba de leyes propias. Pues bien, con el mismo argumento, el narcotráfico o lo atinente a elementos nucleares, precisa también de normas específicas.
En definitiva, normas como estos dos últimos artículos, introduce confusión y perturba el aspecto penal de una conducta atrapada por dos legislaciones punitivas.
PERO : adviértase que el Concurso Real de delitos se produce cuando dos bienes jurídicos diferentes fueron lesionados con una misma conducta, de modo que : a) si la legislación penal de estupefacientes protege el bien jurídico “Salud Pública”, y la penal aduanera protege este otro: “Actividad propia de las autoridades aduaneras “ , cuando con una conducta ambos resulten lesionados, no habría que aplicar la ley que tenga una pena mayor, sino sostener concurso real y aplicar las reglas del Código Penal al respecto.
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