jueves, 4 de noviembre de 2010

Articulo Recomendado Ley de Marcas

RESEÑA SOBRE DERECHO MARCARIO
por Ana Gabriela BENDORUS
(*)
ORIGEN Y EVOLUCION DEL DERECHO DE MARCAS EN LA ARGENTINA
Sobre los comienzos del Derecho de Marcas en la Argentina el material existente es
limitado. Con seguridad se puede considerar válida la utilización de marcas de fábrica recién en
la segunda mitad del siglo XVIII, anteriormente sólo se habían utilizado marcas para distinguir
orfebrería en oro y en plata y para identificar ganado.
El país se encontraba sometido a la legislación española. Las normas vigentes en
España eran de aplicación en tanto no existieran preceptos especialmente sancionados "Las
Indias".
Hasta fines del siglo XVIII prohibió España a sus colonias ultramarinas el comercio con
estados no españoles, sólo mercaderías españolas podían acceder al mercado
latinoamericano. En consecuencia, era limitado el interés por la protección de la marca de
fábrica. Recién el 12 de Octubre de 1778 se consiguió la apertura del mercado latinoamericano
a través de un documento denominado "Reglamento y Aranceles Reales para el comercio libre
de España e Indias". Este reglamento preveía en sus artículos 13 y 30 acciones penales por
falsificación de marcas.
Pero las normas sancionadas por España siguieron teniendo vigencia en nuestro país.
Recién a partir del 1853, debido a la sanción de nuestra Constitución Nacional, es dable
encontrar una legislación propia. El art. 17 de nuestra antigua carta magna dio fundamento
constitucional tanto al derecho de propiedad como al derecho de autor.
El 11 de Octubre de 1864, se sancionó la Ley 111, que reguló el Derecho de Patentes
hasta el año 1995, que fue sancionada la "Ley de Patentes y Modelos de Utilidad". Nueve años
más tarde, el 14 de Agosto de 1876, se sancionó la primera ley argentina de marcas. Pocos
años después se derogó esta ley y el 23 de Noviembre de 1900 se sancionó la Ley 3975, que
tomó como modelo la ley de marcas francesa.
Esta ley también debió ser modificada puesto que si a principios de siglo el Derecho de
Marcas argentino se encontraba claramentein fluido por el derecho europeo, ahora se intentaba
encontrar soluciones a los problemas típicos de los "países en vías de desarrollo".
Finalmente esta ley fue derogada y el 26 de Diciembre de 1980 se sancionó la "Ley de
Marcas y Designaciones", nro. 22.362.
Las principales novedades de ésta nueva ley, son la introducción de la marca de
servicio y la inclusión de la obligación de uso de la marca. En general, la nueva ley tomó los
principios de la anterior y codificó en parte la Jurisprudencia sentada hasta ese entonces.

OBJETIVOS DEL DERECHO MARCARIO
El objetivo principal del derecho marcario fue el de distinguir las mercancías de un
fabricante o de un comerciante.
Con la introducción de la protección marcaria se abrió la posibilidad para el comerciante
de utilizar la marca como signo distintivo de sus mercaderías y como referencia al origen de las
mismas, y así con el auxilio de la marca protegida formar una clientela. Además de ésta función
beneficiosa para el comerciante, se consideró en la Argentina desde el principio, la protección
del consumidor contra el fraude como una finalidad esencial del derecho de marcas.

NOMBRE COMERCIAL
El nombre comercial es el nombre bajo el cual el comerciante actúa en el mundo del
tráfico mercantil y goza de crédito, y con el cual adquiere los derechos y asume las
obligaciones atinentes a su empresa. Comprende lo que se conoce también como razón social,
denominación o enseña.
La ley de marcas dice que el nombre del comerciante constituye una propiedad pero a
fin de evitar confusiones o competencia desleal, exige que quien quiera ejercer una industria,
comercio o ramo de agricultura ya explotados por otra persona con el mismo nombre deberá
adoptar alguna modificación que haga que dicho nombre sea visiblemente distinto del que usa
la casa o establecimiento preexistente.
Se adquiere con el uso y se extingue con el cese de la actividad designada. Toda
persona con interés legítimo puede oponerse a su uso, la acción prescribe al año desde que el
tercero comenzó a utilizarla en forma pública o desde que el accionante tuvo conocimiento.
La doctrina entiende al nombre comercial como un derecho intelectual de carácter
patrimonial, sujeto a una regulación jurídica específica.

FORMAS DE SIGNOS PERMITIDOS
Para el derecho de marcas argentino (art. 1, ley 22.362) prácticamente todo tipo de
signo que sirva para la distinción de bienes y servicios puede ser considerado marca. Al
respecto se encuentra en la actual ley de marcas argentina una lista enumerativa de los signos
permitidos. Dicha lista no es excluyente, es decir, es meramente enunciativa.
Son registrables como marcas los siguientes signos: una o más palabras con o sin
contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; los monogramas; los grabados; los
estampados; los sellos; las imágenes; las bandas; las combinaciones de colores aplicadas en
un lugar determinado de los productos o de los envases; los envoltorios; los envases; las
combinaciones de letras y números; las letras y números por su dibujo especial; las frases
publicitarias; los relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad.

LA CAPACIDAD DISTINTIVA
Un signo que representa una forma marcaria permitida sólo puede ser registrado como
marca cuando posee capacidad distintiva.
.
El término capacidad distintiva considerado estrictamente posee dos componentes, a
saber: el signo a registrarse debe tener una capacidad identificatoria abstracta e intrínseca (art.
1, ley 22.362) y debe distinguirse de otros signos que correspondan a otros derechos (art. 3,
inc. a y b, ley 22.362).
La necesaria novedad no debe ser absoluta, el signo no debe haber sido inventado
como tal, nueva debe ser la conexión de este signo con el producto que identifica.
También se excluyen las denominaciones usuales o necesarias con las que se identifica
al producto o al servicio, además de las denominaciones descriptivas y los términos y
locuciones que hubieran pasado al uso general.
Legalmente excluidos por falta de novedad se encuentran las denominaciones
meramente descriptivas (art. 2, inc. a ley 22362).
La Jurisprudencia ha aceptado términos que sólo expresaban una deformación artificial
respecto de la denominación genérica o del término descriptivo, por ejemplo signos tales como:
"Alcoluz" para alcohol, "Neogom" para goma, etc.

PROHIBICIONES DE REGISTRO
-- Signos contrarios al Orden Público
Los signos cuya utilización fuera contraria al Orden Público quedan excluidos del
registro. Existe una prohibición de registro por una parte, para los signos que deben usar la
Nación, las Provicias, los Municipios, las instituciones religiosas y similares y por otra parte, los
signos contrarios a la moral y a las buenas constumbres.
En este sentido, el registro de "Los Borrachos", con un correspondiente diseño, para
diferenciar bebidas, no se permitió por la Jurisprudencia, ya que ésta denominación junto con el
gráfico evocaban un vicio rechazado por la sociedad.
-- Signos que inducen a error
Conforme el art. 3, inc. c de la ley 22.362, las denominaciones de origen se encuentran
totalmente excluidas del registro.
En los casos de indicaciones de procedencia el art. 3 inc. d, de la citada ley suprime
aquellas que sean susceptibles de error.
Se entiende por denominación de origen, la referencia al lugar de fabricación y como
lugar de procedencia, la referencia al lugar de distribución.
Asimismo, el art. 3 inc. d, también excluye del registro a los signos que sean
susceptibles de inducir a error respecto de la naturaleza, propiedades, mérito, calidad, técnicas
de elaboración, función, origen, precio y otras características de los productos o servicios a
distinguir.

PROTECCION LEGAL
Todo aquel que tenga un interés legítimo puede hacer valer su derecho en un
procedimiento de oposición.
No sólo deben tenerse en cuenta los derechos provenientes de marca registradas, sino
todos los derechos cuya virtualidad a través de la concesión del derecho de marcas pueda
verse afectada. A éstos últimos pertenecen el derecho de marcas no registradas en nuestro
país pero que si lo han sido en el extranjero, el derecho al nombre comercial y el derecho de
los diseños industriales.
El derecho de oposición debe tramitarse ante el Registro de Marcas que es un
organismo dependiente de la Dirección Nacional de Propiedad Industrial, el que a su vez
depende del Ministerio de Economía. El plazo para ejercerlo es de treinta días desde que la
solicitud de marca ha sido publicada en el Boletín de Marcas.
-- Marcas Registradas:
El titular de una marca registrada puede oponerse con éxito al registro de una marca
posterior en los casos en que la identidad o similitud de la marca a registrar cree peligro de
confusión con la marca ya registrada (art. 3 inc. a y b ley 22.362), siempre tratándose de
productos similares.
Actualmente, para ejercer el derecho de oposición de una marca se requiere un interés
legítimo del titular de la marca y no como en la antigua ley, la calidad de comerciante.
Dado que durante la vigencia de la ley 3.975 la conservación del derecho sobre una
marca era independiente de su utilización, el titular de una marca podía ejercer su derecho de
oposicón contra la solicitud de registro de un signo que se prestara a confusión, aunque él no
hubiese utilizado nunca la marca.
Si bien con la entrada en vigencia de la nueva ley se estableció una obligación de uso
(art. 26) , la jurisprudencia continúa siendo de la opinión de que existe un derecho de oposición
aún a falta de uso; ello se fundamenta en que la ley ha previsto sólo la sanción del art. 26 como
consecuencia del no uso. Esta sanción es la declaración de caducidad.
-- Marcas Notorias.
La Jurisprudencia reconoció que, independientemente de la similutud de productos o
servicios, cuando una marca registrada goza de un renombre excepcional, este carácter de
marca famosa, obstaculiza el registro de un nuevo signo cuando éste sea similar al ya
registrado.
Un primer paso en este sentido significó al fallo "Solá Hnos. S.A. c/ Laboratorios Suarry
S.A.", del año 1940. Cuando "Solá Hnos. S.A." solicitó el registro del signo "Geniol" en la clase
10 (productos de acero), "Laboratorios Suarry S.A." formuló su derecho de oposición en virtud
de que dicho signo se encontraba registrado como marca en la clase 2 (productos
farmaceúticos). La oposición se fundó en que, de acuerdo al criterio de la oponente, el derecho
de oposición no sólo concernía a los casos de peligro de confusión respecto de productos
similares, sino también los casos de confusión respecto del origen de los mismos, por lo cual
dicho peligro tenía su base en la gran notoriedad de "Geniol". Es decir, era muy probable que
los consumidores creyeran que "Geniol" también se dedicaba a la fabricación de productos de
acero.
Las marcas notorias en la Argentina se protegen fuera del ámbito de la similutud de
productos. Se entiende por dicho término una marca notoriamente conocida, se equipara con la
marca famosa.
La Jurisprudencia niega un interés legítimo al tercero que pretende registrar una marca
en tales condiciones porque considera que éste tercero solicita la propiedad de una marca cuyo
renombre ha sido construido por otro a lo largo tal vez de mucho años.
En opinión de los tribunales existe la presunción de que el peticionante solicita la marca
para atraer para sí el prestigio de la marca notoria.
-- Marcas no registradas en nuestro país.
Durante la vigencia de la ley 3.975, el titular de una marca utilizada en nuestro país pero
no registrada aquí, sólo podía hacer valer con éxito sus derechos lesionados en los casos en
que un tercero hubiera registrado una marca idéntica o similar a la de éste. El fundamento se
basaba en que dicha conducta se consideraba una infracción a la competencia legal y a las
buenas costumbres.
Se estimaba que existía este supuesto, cuando se tenían fines especulativos, ésto es,
cuando el titular formal del derecho con auxilio de la marca quería apropiarse ilegalmente del
buen nombre y de la clientela de otro.
En los casos sometidos a juicio, los tribunales fundamentaban entonces la declaración
de nulidad basándose en el enriquecimiento sin causa, en la protección del consumidor, en la
competencia desleal o en el art. 953 del Código Civil, que declara nulos los actos que fueran
contrarios a las buenas costumbres.
La reforma del derecho marcario de 1980 tomó como base ésta jurisprudencia.
Conforme el art. 24 inc. b, es nula la marca registrada por quien , al solicitar el registro, conocía
o debía conocer que la misma pertenecía a un tercero. De este precepto se deriva también un
derecho de oposición del demandado contra el registro de marcas que pudieran confundir o
inducir a error.
La Jurisprudencia también se ha expedido respecto de las marcas conocidas en el país
pero no registradas.
Así, la sociedad anónima Moto Garelli era mundialmente conocida como fabricante y
vendedora de motores, en especial, por su bicicleta motorizada "Mosquito". Cuando en 1947
quiso registrar su marca en nuestro país, se opuso un comerciante argentino a cuyo favor la
marca estaba ya concedida. En la acción de nulidad que la sociedad italiana entabló pudo ser
demostrado que dicho comerciante antes de la solicitud de registro había comprado diez
motores de la firma Garelli y que había conseguido el registro con la intención de transferirlo a
título oneroso a la firma italiana. También en este caso se declaró nulo el registro, invocándose
el art. 953 del Código Civil.

DURACIÓN Y EXTINCION DE LA PROTECCION DE LA MARCA REGISTRADA
.
El derecho sobre una marca se otorga para siempre. La renovación practicada luego de
transcurrido el período de protección de diez años no crea un nuevo derecho sino que hace
perdurar el ya existente.
Las causales de extinción de la protección marcaria son:
a) Declaración Judicial de Nulidad de la Registración.
Esta acción debe interponerse ante la Justicia Federal en lo Civil y Comercial y procede
cuando quien tenga un interés legítimo pretende dejar sin efecto la concesión del derecho
sobre una marca ya registrada.
Las causales de nulidad son: 1) Contravención a la ley de marcas: cuando se lesionan
los preceptos sobre registrabilidad de signos o derechos de terceros. 2) Registro de Mala Fe:
es nula la marca registrada por quien al solicitar su registro, conocía o debía conocer que ella
pertenecía a un tercero. Esta norma protege a las marcas no registradas pero utilizadas en la
Argentina, protegidas en el extranjero. 3) Registro con fines especulativos: son nulas las
marcas registradas para su comercialización por quien desarrolla como actividad habitual el
registro de marcas a tal efecto.
Las consecuencias de la nulidad no son del todo claras. Se diferencia la nulidad
absoluta de la relativa. En el primer caso se trata de infracciones contra las normas que
protegen el interés público y en el segundo contra los actos que lesionan los derechos de
terceros.
Se debe tener en cuenta que una contravención no debe necesariamente conducir a la
nulidad de todo el signo. Cuando la prohibición sólo concierne a una parte del signo, sólo existe
nulidad parcial.
b) Declaración Judicial de Caducidad.
Conforme el art. 26 de declarará a pedido de parte la caducidad de la marca que no
hubiera sido utilizada en el país dentro de los cinco años previos a la fecha de la iniciación de
la acción, salvo que mediaren causas de fuerza mayor.
La razón principal de esta innovación eran los problemas que representaba el alto
número de marcas registradas en el Registro de Marcas. Se requiere tener un interés legítimo.
c) Renuncia del Titular.
El derecho de propiedad de una marca se extingue por renuncia de su titular (art. 23
inc. a).
d) Vencimiento del término de vigencia.
El derecho de propiedad de una marca también se extingue por el transcurso del plazo
de diez años sin que se renueve su registración (art. 23, inc. b). Conforme el art. 5, una marca
sólo puede ser renovada su ha sido utilizada dentro de los cinco años previos a su vencimiento.
LA PROTECCION DE LA MARCA REGISTRADA EN EL DERECHO PENAL
Los distintos tipos penales se encuentran contenidos en el art. 31 de la ley de marcas.
La acción debe entablarse ante la Justicia Federal del fuero penal.
.
-- Tipo penal objetivo.
La conducta prohibida es la "usurpación de marca registrada".
Debe tenerse presente en todas las alternativas del tipo penal que sólo las marcas
registradas gozan de la protección del derecho penal.
El tipo penal objetivo de la usurpación de una marca queda consumado cuando existe
alguno de los siguientes actos tipificados:
a) Falsificación de marca: cuando ésta se reproduce idéntica, o prácticamente
idéntica, en cuyo caso la reproducción puede comprender toda la marca o sólo los
rasgos característicos. Se completa la tipificación con la creación de la marca, y no
recién con la fijación de la marca sobre el producto.
b) Imitación de marca: cuando a través del empleo de elementos similares se
produce una impresión de conjunto, en razón de la cual puede temerse una
confusión con la marca más antigua o bien con el producto identificado.
c) Uso indebido: el empleo de marcas imitadas o falsificadas representa un uso
prohibido para lo cual es indistinto que el signo haya sido aplicado al producto o
empleado en catálogos, avisos en los diarios, etc.
d) Venta o puesta en venta indebida: se refiere a la venta de marcas aisladas aún no
aplicadas a productos identificables.
e) Circulación de productos con marcas falsificadas o imitadas: también se encuentra
prohibido.

TRANSFERENCIA Y LICENCIA DE MARCAS
El derecho marcario argentino permite prácticamente todas las formas imaginables de
transferencia. Puede tener lugar entre vivos o mortis causa. Si es gratuita se le aplican las
disposiciones sobre donación, si es onerosa se juzga por las disposiciones sobre el contrato de
compraventa.
Se presume que la cesión o venta del fondo de comercio comprende la de la marca.
También se admite una transferencia aislada e independiente.
Toda transferncia de una marca debe ser registrada. Sólo puede oponerse a terceros
una vez inscripta en el Registro de Marcas.
Entre las partes del contrato el acuerdo alcanza su eficacia con el consentimiento y no a
partir de la registración.
Se encuentra admitida la transferencia parcial a causa del desdoblamiento real del
derecho de marcas y el permiso de uso a través de la concesión de licencias. El titular de la
marca puede conceder licencias simples o exclusivas con o sin reserva de uso.No es necesario
que la concesión de la licencia sea inscripta en el Registro de Marca
 
(*) La Dra. Ana Gabriela Bendorus es docente de la Facultad de Derecho de la U.B.A. en el área de Derecho
Comercial.
.ªs.

Clase Delitos Aduaneros - Dra. Erica Graciela Vallejo

DISPOSICIONES PENALES  ( SECCION   XII )
1.     DELITOS ADUANEROS (Arts. 862 a 891)

·        CONTRABANDO
Actos culposos que posibilitan el contrabando
Uso indebido de documentos
·        TENTATIVA DE CONTRABANDO
·        ENCUBRIMIENTO DE CONTRABANDO
·        DISPOSICIONES COMUNES:
Penas
Responsabilidad
Extinción de acciones y penas
2.     INFRACCIONES ADUANERAS (ARTS. 892 Y 893
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
II.-
En  la Seccion 12 el  CA  destina dos articulos para  regular  en conjunt o sus disposiciones penales. Son los   arts- 860 y 861
·         Art. 860  las disposiciones de esta sección rigen respecto de los hechos que en este código se prevén  como delitos e infracciones aduaneras.

Una primera observación surge de la lectura de esta norma legal y es esta   : 
  A) DELITOS
 ILICITOS ADUANEROS: 
    B) INFRACCIONES
EN SUMA : EL C.A. CONSAGRA UNA CLASIFICACION BIPARTITA DE LOS ILICITOS ADUANEROS.
Ahora bien : QUE DIFERENCIA UNA DE OTRA CATEGORIA DE ILICITOS ?
La diferencia esencial está en el llamado “ELEMENTO INTENCIONAL”,
 PUES para los delitos hará falta  : 1)  transgresión a la norma , Y
2)  más dolo ( o intención culposa, si no hubo dolo)
Las Ordenanzas de Aduana aprobadas en 1866 hablaban de “delitos” y de “infracciones”, pero aún no se preveían penas privativas de libertad para esos “delitos”.
Los doctrinarios proponen una clasificación tripartita. delitos, infracciones y contravenciones .
 La Ley de Aduanas, en su  art. 166 contemplaba las contravenciones. Tenemos en esa norma  un ejemplo típico : el art. 166 se penaba con multa a quien se negara a suministrar informaciones necesarias al servicio aduanero, o a quien impidiera o entorpeciera su accionar.
(tanto las ordenanzas de aduana como la ley de aduanas fueron derogadas por el actual código aduanero)  
¿Se consagra una responsabilidad-objetiva en materia de Ilícitos- Infracciones?
En la Ley de Aduanas  (texto ley 21898) la respuesta estaba clara porque el art. 166 bis decía “ las infracciones establecidas en la legislación aduanera son de responsabilidad objetiva”.
Pero fueron tantos los cuestionamientos que la  entonces  Secretaría de Hacienda, luego de un pronunciamiento del Instituto de Estudios Aduaneros ( tildando de dictatorial el instaurar ese tipo de responsabilidad) tuvo que sacar un pronunciamiento ( para calmar los ánimos ) aclarando que para el Contrabando también haría falta comprobar el dolo, haciendo notar que la exigencia de  “ardid o engaño” apuntaba a ese elemento intencional. Igual aclaraba también que el problema de la responsabilidad objetiva quedaba circunscripto a las infracciones.
La Comisión Redactora del  CA no  incluyó norma similar al art. 166 bis.
Y en  la Exposición de Motivos, la Comisión dijo :
“ Tanto en nuestra legislación como en general en la legislación comparada, las peculiaridades del derecho aduanero determinaron una regulación penal especial , separada de los códigos penales, dando así lugar a la formación de un “ordenamiento penal aduanero”. 
Las disposiciones generales del Código Penal Argentino resultan de aplicación en el penal aduanero, en la medida en que no fueren expresa o tácitamente excluídas ( art. 861).
Tal aplicación supletoria se reduce notoriamente en materia de Infracciones, pues el Código crea y desarrolla una parte general relativa a las mismas, intentando captar más fielmente los supuestos especiales que estos ilícitos plantean. Se ha considerado que la búsqueda de soluciones a problemas relativos a infracciones en un código que, como el Código Penal, sólo legisla delitos, es inconveniente pues provoca una distorsión interpretativa
“…las infracciones  se estructuran sobre la base de un principio que es tradicional en materia de faltas, contravenciones o simples transgresiones en donde lo que cuenta es la inobservancia de la conducta impuesta por el ordenamiento….” PERO :
“…no se ha receptado el texto del art. 166 bis de la Ley de Aduana por considerarse que no delimita claramente el alcance de la responsabilidad objetiva que allí se consagra. En su reemplazo, el Código Aduanero adopta un esquema distinto: Para los delitos se mantiene la exigencia del dolo o culpa en la conducta punible. En cuanto a las infracciones, el principio es que con la transgresión ya se produce su tipificación, pero la responsabilidad emergente recibe un tratamiento específico, que en distintos supuestos permite la no aplicación de pena.”

EL DERECHO PENAL ADUANERO AUTONOMO HA RECIBIDO UNA FUERTE CRITICA EN CUANTO SE LO CONSIDERA VIOLATORIO DEL ART. 18 DE LA CONSTITUCION NACIONAL QUE DICE “  Ningún habitante de la Nación puede  SER JUZGADO POR COMISIONES ESPECIALES “.
La CSJN se ha pronunciado al respecto  A FAVOR DE LA LICITUD DE LA APLICACIÓN DE PENAS Y MULTAS POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS, exigiendo, eso sí, que en sus  fallos esos castigos mantengan una relación racional entre su monto y la naturaleza y circunstancias de la infracción penada, que se respete el derecho de defensa en juicio y que la resolución este debidamente fundada en derecho (“Fallos” 203-78)
EL CA NO SE LIMITA A DECLARA QUE LA LEY PENAL COMUN ES SUPLETORIA, AGREGA, EXPRESAMENTE, QUE  “la extinción de las acciones para imponer y para hacer efectivas las penas se rige por las disposiciones del Código Penal”

III.-
DELITOS  ADUANEROS
Un poco de HISTORIA:
 El delito de “ contra- bando” tuvo fuerte represión en las Leyes de Indias y en las Ordenanzas de Bilbao, que rigieron en toda América hispana durante la etapa colonial.
Los gobiernos patrios suavizaron la prisión al proclamar la libertad de comercio, pero esto generó la creación de aduanas interiores.
La Constitución de 1853-1860 resolvió este último problema y posibilitó que se legislara el tema aduanero en toda la Nación.
Las penas corporales se introdujeron recién con la ley de aduana N° 3050 ( 1894 . Arresto, de un mes a un año)
En 1933 se elevó la pena de prisión dejándola en un mínimo de tres años y un máximo de cinco años ( ley 11750)
El sistema represivo  detentó alzas y bajas en su fuerza represiva, dependiendo del afán proteccionista del momento, la elevación de los precios de mercaderías extranjeras, etc.
CUANDO SE SANCIONO LA LEY 14129 EL PEN HIZO NOTAR QUE no sólo los contrabandistas eran los autores materiales del hecho, sino que PODIA AFIRMARSE LA EXISTENCIA DE  GRANDES ORGANIZACIONES DOTADAS DE ABUNDANTES MEDIOS Y RECURSOS QUE SE DEDICABAN A UN ACTIVO EJERCICIO DEL CONTRABANDO. Ese es un rasgo de la criminalidad económica, del que hablamos en clases anteriores.
Pues bien, este rasgo  puesto así de manifiesto por el Ejecutivo, fue uno de los factores que contribuyó, en aquel ir y venir en materia de agravación de penas,  a pedir que se las elevaran e incluso a  proponer que se privara a los imputados de las eximiciones de prisión, excarcelaciones, y condenas de ejecución condicional.

LOS TIPOS PENALES
Art. 862 : Se consideran delitos aduaneros los actos u omisiones que en este título se reprimen por transgredir las disposiciones de este código.
Es una definición innecesaria. Que además introduce confusión en tanto sólo habla de la transgresión a la norma, y ese tema, que roza la responsabilidad objetiva, ya venía presentando muchos problemas como vimos.
Art. 863 : Será reprimido con prisión de seis meses a ocho años el que, por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones.

Art. 864. Será reprimido con prisión de seis meses a ocho años el que :
a)   Importare o exportare mercadería EN HORAS O POR LUGARES NO HABILITADOS AL EFECTO, la desviare de las RUTAS SEÑALADAS PARA LA IMPORTACION O LA EXPORTACION o de cualquier modo la SUSTRAJERE AL CONTROL  que corresponde  ejercer al servicio aduanero sobre tales actos.
La Ley de .Aduanas hablaba de “introducir” y de “ extraer”, lo que es correcto cuando se trata de contrabando, pues importar y exportar son operaciones que responden a un esquema legal, a diferencia de las primeras, que abarcan una posible conducta delictual
b)   Realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación.

En este inciso  se encuadran como delito de contrabando conductas que hasta la sanción del CA sólo eran falsas manifestaciones sujetas a multa, omisiones en la presentación de un equipaje, en fin, hipótesis que mal manejadas podrían derivar en una “insospechada fábrica de contrabandistas” .
Este inciso es de aplicación al caso de automotores introducidos bajo el régimen de beneficios para discapacitados.

c)   Presentare ante el servicio aduanero una autorización especial, una licencia arancelaria o una certificación expedida contraviniendo las disposiciones legales específicas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener, respecto de mercadería que se importare o se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere.

Se reprime el “presentar”  un documento al servicio aduanero, sin diferenciar los casos en que se desconoce su verdad o falsedad. 

Así, el imputado puede ser pasible de una pena que va de 6 m. a 8 años, mientras en responsable de la presentación del documento ante el servicio aduanero (que siempre conocerá su falsedad) sólo está reprimido con multa. En el primer caso, es preciso probar la intención dolosa. En el segundo se castiga un acto culposo.


d)   Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación.


e)   Simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una operación o una destinación aduaneras de importación o de exportación, con la finalidad de obtener un beneficio económico.

NO aclara si hace falta que la operación haya sido o no consumada.

No aclara que el beneficio económico tiene que ser a costa del Fisco, cosa que se hace en la Exposición de Motivos.


 LAS PENAS: EL ARCO ES DEMASIADO AMPLIO. PROPORCIONA DEMASIADA DISCRECIONALIDAD AL JUEZ EN LA FIJACION DE LA PENA, Y TRASLUCE POCA RACIONALIDAD, PUES EL MISMO HECHO NO PUEDE A LA VEZ SER POCO GRAVE (SEIS MESES) Y MUY GRAVE (OCHO AÑOS ES UNA PENA MUY GRAVE, QUE ADEMAS OBSTACULIZA LA EXCARCELACIÓN, ARTS. 316 / 319 CPPN)
ADECUADO”: DETERMINAR SI HUBO O NO ADECUADO EJERCICIO DE LAS FUNCIONES ESTARA A CARGO DEL SERVICIO ADUANERO, QUE ES EL QUE LAS DETENTA ? SI. POR LO GENERAL EL JUEZ RESUELVE ATENDIENDO A INFORMES QUE PIDE PREVIAMENTE A LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA, CON LO QUE EL TIPO PENAL ES SEMI ABIERTO Y EN EL AMBITO DE LO ADMINISTRATIVO, Y NO EN EL JUDICIAL, SE RESUELVE SOBRE LA TIPICIDAD.
PARA EL CONTROL DE IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES: ESTO SIGNIFICA QUE EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES LEGALES DEL SERVICIO ADUANERO OBSTACULIZADAS SE REDUCEN A LAS ESTRICTAMENTE ( O ADECUADAMENTE) NECESARIAS PARA CONTROLAR IMPORTACIONES O EXPORTACIONES? ENTIENDO QUE SI.

Art. 865: se impondrá prisión de 2 a 10 años en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864  :
a)   Intervinieren en el hecho tres o mas personas en calidad de autor, instigador o cómplice;

    La ley no exige que las tres o mas personas hayan intervenido en calidad de autor, de modo que ese numero, para la agravante, puede reunirse con instigadores, cómplices secundarios, etc. La ley exige que MEDIE CONCURRENCIA DE VOLUNTADES AL MOMENTO DE EJECUTARSE EL HECHO SIN NECESIDAD DE QUE LA INTERVENCIÓN FUERA ACORDADA PREVIAMENTE.

     LA CSJN  estableció que la agravante sólo se da si todas las personas están individualizadas y actuaron con intención dolosa.

b)   Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario  o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo;
c)   Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este código les confiere la función de autoridad de prevención de los delitos aduaneros

 En los incisos b) y c) se suprimió la alusión a la calidad de encubridor, porque en el CA se regula el encubrimiento de contrabando como figura autónoma. El encubridor de contrabando deja de ser un partícipe para convertirse en autor de contrabando.
  También se tuvo en cuenta que la figura del encubridor podría ayudar a que se configure la agravante de la participación de tres o más personas ( ya contemplada en el art. 865), y porque podría ocurrir que el encubridor sea un funcionario público ( supuesto también considerado en las agravantes del art. 865).
   En ambos casos la ley agravaría un delito ya consumado y la situación sería peor si no medió promesa anterior y esa colaboración, entonces, no pudo ser tenida en cuenta por los autores, cómplices o instigadores.


d)   Se cometiere mediante violencia física o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la comisión de otro delito o su tentativa


e)   Se realizare empleando un medio de transporte aéreo, que se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el tráfico de mercadería

f)     Se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero, de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera



g)   SE TRATARE DE MERCADERIAS CUYA IMPORTACION O EXPORTACION ESTUVIERA SUJETA A UNA PROHIBICION ABSOLUTA

Art. 611 C.A. : las prohibiciones se clasifican según su finalidad preponderante, en ECONOMICOA y en NO ECONOMICAS
. También se clasifican según su alcance en ABSOLUTAS Y RELATIVAS.. El art. 609 determina que las económicas son las establecidas para asegurar un adecuado ingreso para el trabajo nacional, o combatir la desocupación, para ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior, para promover, proteger o conservar las actividades nacionales productoras de bienes o servicios, los recursos naturales, estabilizar precios, atender necesidades de finanzas públicas, etc. 
Determina que NO SON ECOMICAS las que involucran afirmación de la soberanía nacional, seguridad pública, protección de la salud pública, el patrimonio artístico, histórico, arqueológico, conservación de las especies vegetales, etc.
Que son ABSOLUTAS LAS QUE IMPIDEN A TODAS LAS PERSONAS IMPORTAR O EXPORTAR DET. MERCADERÍA. ( las no económicas)


h)   Se tratare de  sustancias o elementos no comprendidos en el art. 866 ( estupefacientes) que por su naturaleza, cantidad o características pudieren afectar la salud pública.


Art. 866 : Se impondrá prisión de 3 a 12 años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración.
  Estas penas se aumentarán….cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incisos a,b,c,d y e del art. 865 o cuando se trate de estupefacientes elaborados o semielaborados que por su CANTIDAD estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional.
  

Art. 867 : Se impondrá prisión de 4 a 12 años en cualquiera de los supuestos de los arts. 863 y 864 cuando se  tratare de ELEMENTOS NUCLEARES EXPLOSIVOS, abrasivos, químicos o materiales afines,  ARMAS, municiones o materiales que fueren considerados de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o característica PUDIEREN AFECTAR   SEGURIDAD COMUN, salvo que el hecho configure un delito al que correspondiere una pena mayor .
Es mala técnica legislativa la de incursionar en temas penales no específicos de la actividad aduanera, como todo lo relativo a Estupefacientes ( que a la época de sanción del Código Aduanero ya tenía una legislación penal especial) y Elementos Nucleares, materia esta que  también cuenta con leyes específicas.
    Es una técnica legislativa que incluso contradice los propósitos mismos del CA, expresados por  sus redactores, ya que ab initio justificaron la creación de un código como este para que regulara, en un solo cuerpo sistematizado y completo, toda la temática PROPIA, ESPECIFICA, de la actividad aduanera, tan particular que necesitaba de leyes propias. Pues bien, con el mismo argumento, el narcotráfico o lo atinente a elementos nucleares, precisa también de normas específicas.
  En definitiva, normas como estos dos últimos artículos, introduce confusión y perturba el aspecto penal de una conducta atrapada por dos legislaciones punitivas.
  PERO : adviértase que el Concurso Real de delitos se produce cuando dos bienes jurídicos diferentes fueron lesionados con una misma conducta, de modo que : a) si la legislación penal de estupefacientes protege el bien jurídico “Salud Pública”, y la penal aduanera protege este otro: “Actividad  propia de las autoridades aduaneras “ , cuando con una conducta ambos resulten lesionados, no habría que aplicar la ley que tenga una pena mayor, sino sostener  concurso real y aplicar las reglas del Código Penal al respecto.